البته باید بیان نمود که اصل برائت کیفری ریشه در اصل عملی استصحاب (یکی از اصول عملیه معروف در علم اصول فقه) دارد، زیرا با ورود اتهام به متهم اصل استصحاب عدمی به کمک وی شتافته و او را از انتساب ارتکاب جرم مبرا می سازد. به عبارت دیگر اصل بائت یک اصل عقلی است که ازعدالت حقوقی ناشی می شود. به این معنا که چون در بسیاری از دعاوی کیفری، فصل خصومت و احقاق حق جز از طریق عدالت رسمی امکان پذیر نیست، این عدالت اقتضا می کند در مواردی که شخصی در معرض تهمت قرار گرفته و متهم می شد، بی گناهی وی جز در صورت ارائه دلیل قانع کننده استمرار یابد. بنابراین تا وقتی که تعقیب کننده نتواند ارتکاب فعل مجرمانه و سوء نیت متهم را اثبات نماید، عدم ارتکاب فعل مجرمانه و عدم سوء نیت وی استصحاب می شود (شمس ناتری۱۳۹۰، ۲۸۷).

در خصوص مغایرت داشتن بازداشت موقت با این اصل برخی بیان نموده اند که رعایت حقوق و آزادی های متهم هر دو از آثار بارز فرض برائت است (آشوری۱۳۷۶، ۱۳۳). متهم باید از همه امکانات موجود قانونی از قبیل حق داشتن وکیل، حق استفاده از مترجم و نیز مراجعه شهودی که می توانند به نفع او شهادت دهند جهت رفع اتهام وارد برخود استفاده کند. اکنون به وضوح مبرهن است متهمی که در زندان به سر می برد، همانند متهمی که آزادی او سلب نشده قادر به تمهید دفاعیات خود نیست؛ انتخاب وکیل مدافع ممکن است با مشکلات و محظورات فراوانی مواجه شود و قطع تماس با محیط خارج «تساوی سلاح ها» را در ارتباط با دادستان به ویژه آنگاه که بازداشت به دستور دادستان صورت گرفته باشد یا شاکی خصوصی که از امکانات لازم برخوردار هستند به مخاطره اندازد. بدین ترتیب لازمه تامین حقوق دفاعی متهم و رعایت فرض برائت تضمین آزادی او در مرحله تحقیقات مقدماتی است (آشوری۱۳۸۸، ۲۰۸: ۲).
از جهت دیگر بازداشت موقت سبب می گردد که متهمی که هنوز مجرمیت او به اثبات نرسیده و در پناه اصل برائت قرار دارد، قبل از صدور حکم محکومیت ، در شرایطی قرار گیرد (سلب آزادی) که در صورت احراز مجرمیت و صدور حکم به مجازات ، در آن شرایط قرار خواهد گرفت (زندان). بدین ترتیب سلب آزادی متهم که ممکن است نتیجه محکومیت وی باشد در مرحله ای قبل از ثبوت مجرمیت او بر خلاف اصل برائت به شمار می رود (خالقی۱۳۹۰، ۲۱۸).
در همین زمینه بیان شده است که غیر از قرار بازداشت موقت که ماهیت مجازاتی دارد سایر قرارهای ذکر شده، منافاتی با اصل برائت ندارند زیرا اغلب این قرارها صرفاً تعهدی است به دادگاه از جانب شخص متهم یا فردی با معرفی وی، تا بر اساس آن حضور متهم در جلسات مربوط به رسیدگی تضمین شده و از این نظر اخلالی به رسیدگی وارد نشود. در برخی از قرارهای یاد شده که مستلزم ایجاد محدودیت برای متهم می باشد همانند ممنوعیت خروج وی از کشور یا ممنوعیت انجام معامله در مورد وثیقهی سپرده شده، ماهیت این محدودیت ها مجازات شخص متهم نیست بلکه صرفاً اعمال نوعی حجر است که به حکم حاکم مقرر می شود. عرف نیز از این محدودیت ها تلقی مجازات ندارد. چنانکه در مورد محروم ساختن کودک یا سفیه یا شخص بدهکار مفلس از انجام تصرف در اموالشان، عرف هرگز تلقی مجازات این اشخاص را ندارد. ممنوعیت خروج اگر با بقیه شئون زندگی متهم منافات نداشته باشد و تنها ملازم با ممانعت از حق تفریح و گردش یا تلاش برای توسعه در معاش به شمار رود، مجازات نیست بلکه حجر است و اگر با بقیه شئون زندگی او منافات داشته و سبب جلوگیری از کار و معاش او شود، در حکم حبس متهم بوده و مشمول نتیجه ای خواهد بود که در قرار بازداشت موقت بیان گردیده است (فخار طوسی۱۳۹۱، ۷۶).
بنابراین تنها یکی از انواع قرار با پیش فرض برائت منافات داشته و ماهیت مجازات دارد و آن قرار بازداشت موقت است زیرا زندان نوعی مجازات محسوب می شود.
۴-۳-۲ پیدایش پیش داوری منفی نسبت به متهمان
از جمله انتقاداتی که بر قرار بازداشت موقت وارد نموده اند این است که این قرار بر چگونگی اتخاذ تصمیم نهایی مقام قضایی اثری منفی دارد. به این صورت که مقام های قضایی آن دسته از متهمانی را که در توقیف به سر می برند بیش از متهمانی که از قرارهای غیر سالب آزادی بهره مند شده اند، مشمول تصمیم سخت گیرانه قرار می دهند. برای نمونه پژوهشی در یکی از شهرهای آمریکا در دهه های کنونی نشان داده است که ۶۴ درصد از متهمانی که در بازداشت بسر برده اند به مجازات زندان محکوم شده اند. این در حالی است که رقم مزبور در مورد کسانی که بدون بازداشت، برای جرایم همانند مورد محاکمه قرار گرفته اند ۱۷ درصد بوده است (نیازپور ۱۳۹۰، ۲۱۸).
همچنین در مورد بهره مند شدن این دسته از متهمان از نهادهایی مانند تعلیق اجرای کیفر، شماری از پژوهشها نشان دادهاند که متهمان بازداشت شده کمتر از دیگر متهمان، در جرایم همانند، از این امتیاز استفاده می نمایند. در پژوهشی دیگر نیز نشان داده شده که تعلیق اجرای مجازات ها تنها به ۵ درصد از متهمان توقیف شده تعلق گرفته است. در حالی که رقم مذکور در مورد متهمانی که در بازداشت نبوده اند به ۳۶ درصد رسیده است (آشوری۱۳۸۸، ۲۰۸: ۲).
به عبارت دیگر دومین انتقاد برقرار بازداشت موقت، تاثیرمنفی آن بر ذهن قاضی صادر کننده حکم و تسهیل صدور حکم محکومیت متهم است. در عمل گاه برخی قضات در هنگام بررسی کفایت امارات و قرائن ارتکاب جرم توسط متهم، نسبت به صدور شدیدترین قرار تامین در مورد او در مرحله تحقیقات مقدماتی ، بی تفاوت نیستند و این امر را در ارزیابی دلایل و قرائن مجرمیت و بیگناهی متهم دخالت داده و چنین کسی را نسبت به کسی که بازداشت نبوده، راحت تر مجرم می پندارند. حتی اگر هم دادگاه پس از پایان رسیدگی متوجه بی گناهی متهم شود، بعید نیست که برای زیر سوال نرفتن اقدام همکار خود در دادسرا در صدور قرار بازداشت متهم، وی را مجرم شناخته و محکوم نماید، اما در مرحله تعیین مجازات میزان مجازات او را به اندازه مدت بازداشت موقت او تعیین نماید.
۴-۳-۳ تعارض بازداشت موقت با برخی نهادهای کیفری
امروزه ضرورت اجتناب از شرایط نامطلوب و جرم زای زندان سبب ظهور برخی از نهادهای جایگزین نظیر کارهای عام المنفعه، تعلیق ساده و تعلیق مراقبتی شده است. بازداشت موقت متهم با حکمت وضع این گونه نهادها مغایرت تمام دارد. ترس از زندان از جمله عوامل موثر در پیشگیری از انحراف ثانوی افراد است . بازداشت موقت خصوصاً برای مدت طولانی و بالاخص در موارد قرار گرفتن متهم در کنار محکومان به زندان علاوه بر اینکه چنین ترسی را در هم می ریزد سبب نفی ویژگی های مثبت شخصیت متهم و سلب امکان اصلاح وی نیز می گردد. نامشخص بودن مدت بازداشت امکان هرگونه برنامه ریزی اصلاحی و درمانی را در مورد متهم منتفی می سازد. ضربه روحی- جسمی ناشی از بازداشت در بسیاری از موارد متهمان را در وضعیتی وخیم تر و اسف انگیزتر از محکومان قرار می دهد. اگر مسئله تراکم بیش از حد زندانیان و شرایط نامناسب بازداشتگاه ها نیز به این گونه ملاحظات افزوده شود، بحران سیاست استفاده گسترده از بازداشت موقت بیشتر قابل درک خواهد بود (امیدی ۱۳۹۰، ۲۳۲).
چاره در این خصوص این می باشد که در مقررات موضوعه ملی با ملاحظه دیدگاه های علمی و بین المللی درصدد تحدید موارد بازداشت موقت برآمد و به ویژه در مورد نوجوانان باید توسل به آن را به موقعیت های استثنایی محدود ساخت، مدت بازداشت را تا حد ممکن کوتاه باید کرد و از اختلاط نوجوانان بازداشت شده با افراد بزرگسال پرهیز باید نمود.
به طور کلی در زمینه بازداشت موقت با ملاحظه دیدگاه های تطبیقی و بین المللی برخی از حقوقدانان مواردی را بیان نموده اند: استثنایی تلقی کردن بازداشت، حق متهم و خویشان وی در تقاضای رسیدگی به مشروعیت بازداشت در دادگاه صالح، تسلیم رونوشت قرار بازداشت به متهم با قید حق اعتراض، رسیدگی به اتهام متهم بازداشت شده در مهلتی معقول، حق استفاده از معاضدت وکیل، حق ملاقات و مکاتبه، تجدیدنظر در قرار در فواصل معقول از سوی دادگاه، امکان تقاضای فک قرار در فواصل معین، کسر ایام بازداشت از مدت محکومیت، خودداری از بازداشت متهم در موارد اتهام به ارتکاب جرایم مستوجب جزای نقدی و جرایم مستوجب مجازات سالب آزادی به مدت حداکثر شش ماه و حتی یک سال، بازرسی بدون اطلاع بازداشتگاه از سوی قضات مافوق و مستقل، جدایی بازداشتگاه از زندان، عدم اجبار دادگاه به بازداشت و تفویض تصمیم راجع به اخذ تامین مناسب به مقام تحقیق و سرانجام جبران خسارت از متهم بازداشت شده در صورت احراز برائت یا حکم به منع تعقیب و عدم تقصیر متهم در صدور قرار بازداشت یا طولانی شدن مدت آن (آشوری ۱۳۸۸، ۲۲۷: ۲).
۴-۳-۴ پرهزینه بودن بازداشت موقت
زندان و بازداشتگاه از نظر اقتصادی برای جامعه مقرون به صرفه نمی باشد. زیان آور بودن زندان و بازداشتگاه تا اندازهای بوده که گروهی از مخالفان کیفر زندان و بازداشت بیان نموده اند که دلیلی وجود ندارد که عده ای از اشخاص در زندان نگهداری شوند تا جامعه هزینه آنان را پرداخت کند. در این صورت تا آنجا که امکان پذیر است باید از قرارهای غیر بازداشت موقت بجای قرار بازداشت موقت استفاده کرد. پژوهشی در این راستا نشان داده که نزدیک ۳۰ تا ۵۰ درصد از جمعیت کیفری را متهمان بازداشتی تشکیل می دهند (نیازپور ۱۳۹۰، ۲۱۹).
این آمار می تواند با بهره گیری درست از قرارهای غیر بازداشت موقت به میزان زیادی کاهش یابد تا از یک سو از بحران تورم جمعیت کیفری و از سوی دیگری از هزینه را بودن کیفر زندان و قرار بازداشت موقت جلوگیری شود.
۴-۳-۵ لطمه به حیثیت و موقعیت اجتماعی متهم
سلب آزادی متهم در اثر بازداشت موقت، موجب لطمه به حیثیت، اعتبار و موقعیت اجتماعی اوست که به راحتی جبران پذیر نخواهد بود. اگر با صدور سایر قرارهای تامین، ممکن است که بستگان و نزدیکان متهم از پرونده های کیفری طرح شده در مورد او مطلع نگردند، اما با صدور قرار بازداشت موقت و اعزام متهم به بازداشتگاه، سایرین از غیبت او و پرونده ای که وی در آن متهم گردیده مطلع خواهند شد و این امر سبب لطمه به اعتبار و حیثیت اجتماعی وی می گردد (خالقی۱۳۹۰، ۲۱۸).
بازداشت موقت باعث می شود که اشخاص دارای شغل و پیشه برای مدتی موقعیت شغلی خویش را نیز از دست بدهند و چه بسا پس از صدور رای برائت بیکار بمانند. از این رو، قرار مزبور اسباب تزلزل موقعیت اشخاصی که در جامعه دارای منزلت اجتماعی هستند را فراهم می آورد و به طرد آنان می انجامد. همچنین هنگامی که متهم در بازداشت به سر می برد خانواده او دچار از هم گسیختگی شده و حتی در پاره ای از موارد این خانواده ها نان آور خود (یعنی متهم) را از دست می دهند.
بنابر دلایلی که گفته شد زدودن اتهام از ذهن افرادو اعاده اعتبار و حیثیت اجتماعی وی پس از صدور حکم برائت بسیار دشوار خواهدبود و در ادامه بازداشت موقت در روند عادی زندگی متهم و خانواده وی به دلیل پدید آمدن مشکلات فراوان از جملهمشکلات اقتصادی خلل ایجاد می نماید.
در همین زمینه آیت الله هاشمی شاهرودی (رییس سابق قوه قضاییه) در اولین همایش بین المللی بررسی راه های جایگزین مجازات حبس اعلام فرمودند:بازداشت موقت پایه فساد است، باید برچیده شود، در اسلامی که برای متّهم به قتل عمد اجازه بازداشت موقت بیش از شش روز را نمی دهد چگونه است که افرادی را از یک تا سه سال در بازداشت موقت نگه می داریم (آخوندی۱۳۹۰، ۲۱۸).
در انتها ذکر این نکته لازم است که انتقادات ناظر به بازداشت موقت به ویژه در ارتباط با جرایم کم اهمیت یا متهمانی است که به ارتکاب جرایم متوسط دست یازیده اند. در ضرورت بازداشت موقت متهمان خطرناک تردیدی وجود ندارد.
۴-۴- اهداف بازداشت موقت
علیرغم وجود انتقاداتی که بیان گردید در این قسمت در پی این هستیم که مقنن و مقام قضایی با چه هدفی اقدام به تعیین و صدور قرار بازداشت موقت نموده اند. اگر چه مقام قضایی باید حتی الامکان از جایگزین های بازداشت موقت استفاده کند و از محبوس کردن متهم امتناع ورزد. با این همه در مواردی تامین عدالت و تضمین حقوق و آزادی های سایر شهروندان و به ویژه شکات ایجاب می کند که قاضی از این داروی تلخ ولی موثر استفاده کند. فی الحال این سوال مطرح می گردد که آیا مقام قضایی در اتخاذ چنین تصمیم مهمی صرفاً به میل و اراده خود عمل می کند یا ضوابط دیگری باید هدایتگر او در صدور قرار بازداشت موقت متهم باشد؟
در کنوانسیون های بین المللی، پیشگیری از فرار متهم ، ممانعت از ایجاد خطر برای جامعه و نیز پیشگیری از ایجاد ممانعت در راه اجرای عدالت از اهداف مهم بازداشت متهمان محسوب شده است. قوانین کیفری کشورهای مختلف نیز تقریباً همین اهداف را بیان های مختلف مدنظر قرار داده اند. در توسل قاضی به بازداشت موقت علاوه بر شدت مجازات و نگرانیهای ناظر به ضرورت حفظ امنیت در جامعه، عوامل دیگری نیز باید در اتخاذ تصمیم قاضی مدنظر قرار گیرند که در این قسمت در پی بررسی این عوامل هستیم.
۴-۴-۱ شدت مجازات قانونی
در قانون آیین دادرسی کیفری سابق شدت مجازات به تنهایی برای صدور قرار بازداشت موقت کافی بود. قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ نیز شدت مجازات را در جرایم برای بازداشت موقت متهم کافی دانسته است. ماده ۳۲ همین قانون مقرر می دارد: در موارد زیر هرگاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، صدور قرار بازداشت موقت جایز است:
‌الف - جرائمی که مجازات قانونی آن اعدام، رجم ، صلب و قطع عضو باشد؛
ب - جرائم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد؛
ج - جرائم موضوع فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی (جرایم ضد امنیت داخلی و خارج کشور موضوع مواد ۴۹۸ تا ۵۱۲).
نظر به اینکه مقنن در بند دال ماده ۳۲مذکور بیم فرار یا مخفی شدنمتهم یاتبانی با متهم یا شهود و مطلعین را در کلیه جرایم از موارد صدور قرار بازداشت متهم ذکر کرده است.بنابر این می توان چنین نتیجه گرفت که در بندهای الف، ب و ج فوق الذکر همانند ماده ۱۳۰مکرر قانون آیین دادرسی کیفری سابق حتی گر بیم فرار و غیر وجود نداشته باشد امکان توسل به قرار بازداشت موقت به علت شده مجازات قانونی جرم ، وجود دارد و مقام قضایی در اجرای ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی فعلی (ناظر به مستدل و موجه بودن قرار و ذکر مستند قانونی و دلایل آن) کافی است به بندهای الف یا ب و یا ج ماده ۳۲ برای توجیه قرار صادر شده استناد کند. به عبارت دیگر مقنن خود تناسب قرار بازداشت موقت در اتهامات مذکور به علت شدت مجازات فرض نموده و مقام قضایی را از دغدغه های ناظر به رعایت تناسب قرار معاف کرده است.
۴-۴-۲ جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم
علاوه بر شدت مجازات و سنگینی جرم اتهامی، عوامل و قراین دیگری نیز می تواند در اتخاذ تصمیم قضایی مبنی بر بازداشت متهم موثر واقع شود. یکی از عوامل به تعبیر بند دال ماده ۳۲قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ بیم فرار یا مخفی شدن متهم است. اما بیم فرار یا پنهان شدن متهم که در عرف قانونگذاری و قضایی ما مصطلح است آنگاه مطرح می شود که متهم هنوز هیچگونه اقدامی برای جلوگیری از اینکه دعوای کیفری مسیر عادی خود را طی کند معمول نداشته است.آیا بیم و خوف از اینکه متهم در آینده فرار کند می تواند برای بازداشت او کافی تلقی شود؟ پاسخ به این پرسش منفی است زیرا بیم یک حالت ذهنی و روانی است که در ارتباط با ساختار شخصیتی و وضعیت روحی افراد بوده و از فردی به فرد دیگر بسیار متفاوت است.
در بررسی و تخمین چنین خطری قاضی باید همه اوضاع و احوال قضیه از جمله نوع و شدت اتهام، شخصیت متهم، شیوه زندگی او قبل و بعد از ارتکاب جرم، اتهامات دیگری که ممکن است متهم در معرض آنها قرار گیرد، فقدان دلبستگیهای خانوادگی، اعتیاد به مواد مخدر، فرار قبلی او در پرونده ای دیگر، داشتن اوراق جعلی شناسایی و سرانجام مجازاتی را که معمولاً متهم می تواند در انتظار آن باشد و شدت آن در بند الف مورد بحث قرار گرفت را مد نظر داشته باشد. برعکس، کهولت سن، بیماری و وابستگی شدید متهم به خانواده و شغلش ازجمله عواملی محسوب می شود که می تواند خطر فرار یا پنهان شدن متهم را کاهش دهد. نتیجه اینکه اوضاع و احوال موجود در پرونده باید به گونه ای باشد که نوعاً خطر فرار یا پنهان شدن متهم را در بر داشته باشد.
۴-۴-۳ محو نمودن آثار جرم و تبانی
بند دال ماده ۳۲قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ یکی از موارد بازداشت موقت را این دانسته است که آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و دلایل جرم شده و یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعین واقعه گردیده و یا‌سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع نمایند.
بازداشت متهم به منظور جلوگیری از محو نمودن آثار جرم، جابه جا کردن دلایل، جایگزین کردن یا تغییر آنها به گونه ای که اعتبار دلیل بودن را از دست بدهند و امثال آن اغلب ناظر به ساعات، روزها و حداکثر هفته های اول کشف جرم و تعقیب متهم است بنابراین بازداشت متهم به مدتی طولانی به ادعای جلوگیری از محو نمودن آثار جرم فاقد وجاهت است.
تشخیص اعمال فشار بر شهود و مطلعان و سایر اشخاص نیز مانند موارد دیگر دربند دال ماده ۳۲قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری به نظر مقام قضایی تصمیم گیرنده واگذار شده است و تنها از خلال رویه قضایی است که می توان به راهکارهایی جهت اتخاذ تصمیم مناسب دست یافت، خطر اثر گذاری بر شهود و مطلعان وقتی می تواند مطرح شود که اقداماتی از طریق اعمال نامشروع مانند تهدید و تطمیع معمول شود و یا احتمال آن وجود داشته باشد. به عبارت دیگر این اقدامات باید با هدف دگرگون ساختن واقعیت مثلاً از طریق وادار کردن شهودبه ادای شهادت دروغ یا کارشناسان به ارائه گزارش غلط صورت پذیرد. بنابراین صرف تماس با شهودی که بتوانند به نفع متهم شهادت دهند و مذاکره با آنان بدون اینکه توام با فشار، تهدید یا تطمیع باشد و یا خاطرات غلطی را به آنان تلقین کند قابل ایراد نیست.
۴-۵- اقسام بازداشت موقت در حقوق موضوعه
در سیستم قضایی کشور ما، دو نوع قرار بازداشت موقت پیش بینی شده است: نوع اول قرار بازداشت موقت اختیاری و نوع دوم قرار بازداشت موقت الزامی می باشد.چنانچه از عناوین نیز پیدا است در قرار نوع اول مقام قضایی می تواند با احراز شرایط قانونی متّهم را بازداشت کند. جهات، مدت و نحوه صدور هر یک از این دو نوع قرار متفاوت است. بر همین اساس ما نیز در اینجا این دو دسته را از یکدیگر تفکیک کرده، ابتدا موارد اختیاری و سپس موارد الزامی صدور قرار بازداشت موقت را بررسی می کنیم.
۴-۵-۱ موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت
در برخی موارد مشخص شده در قانون، هرگاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، صدور قرار بازداشت موقت جایز است. (ماده ۳۲قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری) معنای جایز بودن صدور قرار بازداشت موقت این است که به منظور جلوگیری از فرار متهم و تضمین حضور او، مرجع قضایی محدود به صدور یکی از سایر قرارهای تامین گفته شده در قانون نیست و می تواند در صورتیکه اصل لزوم تناسب قرار ایجاب کند، از پنجمین قرار تامین یعنی قرار بازداشت موقت استفاده نماید. بدین ترتیب و با توجه به پیش بینی مواردالزامی صدور قرار بازداشت موقت در ماده ۳۵ همین قانون می توان بیان کرد که در موارد مذکور در ماده ۳۲ ، صدور قرار تامین دیگری غیر از بازداشت موقت توسط مرجع قضایی، تخلف محسوب نشده و این موارد را می توان موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت نامید.
موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت بدین شرح در ماده ۳۲ قانون مذکور پیش بینی شده است:
الف: جرائمی که مجازات قانونی آن اعدام، رجم، صلب و قطع عضو باشد. در توضیح این بند لازم به ذکر است که صلب یا به دار آویختن یکی از مجازات های چهارگانه جرم محاربه است که قاضی در انتخاب آن اختیار دارد (مواد ۱۹۰ و ۱۹۱ قانون مجازات اسلامی) در این مجازات محکوم علیه به داری شبیه صلیب بسته شده و سه روز بر بالای دار می ماند. چنانچه وی در اثنای این مدت بمیرد به پایین آورده می شود و چنانکه پس از گذشت سه روز زنده بماند نباید او را کشت (ماده ۱۹۵ قانون مجازات اسلامی). قطع عضو نیز برای دو جرم سرقت و محاربه است به عبارت دیگر قطع عضو مجازات سرقت مستوجب حد در مرتبه سوم و یکی از مجازات های چهارگانه محاربه است که با قصاص عضو تفاوت دارد.
ب :جرائم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد. ملاک اعمال این بند، حداقل مجازات حبس پیش بینی شده در قانون برای عمل مرتکب است و چون مقنن در مقام تعیین جرائم مهمی بوده که صدور قرار بازداشت موقت در آنها جایز است، این بند را باید ناظر به سه سال حبس یا بیشتر دانست. نتیجه اینکه اگر مجازات جرمی دو تا ده سال حبس باشد مشمول این بند نمی گردد ولی اگر مجازات جرمی چهار تا ده سال حبس باشد مشمول این بند خواهد بود. همچنین جرائمی که مجازات آنها فاقد حداقل و حداکثر است، در صورتی که تنها مجازات پیش بینی شده برای آنها سه سال حبس یا بیشتر باشد مشمول این بند می شوند. با این حال خواهیم دید که جرائمی که مجازات آنها در قانون حبس دائم تعیین شده باشد ، مشمول بند ب ماده ۳۵ خواهند بود.