۲- که سه چهارم مطالبات رادراختیار داشته باشند.
باید توجه داشت که هر دو اکثریت باید در کنار هم باشد، لذا اگر نصف به علاوه یک طلبکارها محقق شود اما این افراد، سه چهارم مطالبات را در اختیار نداشته باشند و یا مطالبات به سه چهارم برسد اما نصفِ به علاوه یکِ طلبکارها تشکیل نشود،قراردادارفاقی منعقد نمیشود.بلکه باید افراد اضافه شوند تا به مرز سه چهارم مطالبات برسد یا در حالی که به سه چهارم رسیده، افراد اضافه شوند تا اکثریتِ نصفِ به علاوه یک تکمیل گردد مواد ۴۸۰ و ۴۸۱ ق.ت.
۱-۲-۴-۲- آثار قرارداد ارفاقی
تاجر ورشکسته ملزم به اجرای قرارداد ارفاقی خواهد بود و باید به مفاد آن عمل کند.اما مهمترین اثر قرارداد مزبور نسبت به تاجر،این است که وضعیت ممنوعیت تاجر در مداخله ی اموالش که با صدور حکم ورشکستگی به وجود آمده از بین می رود.یعنی ماموریت مدیر تصفیه خاتمه یافته و تاجر می تواند در اموال خود دخالت نماید. بنابراین دارایی که دراختیار مدیر تصفیه بوده در اختیارخود تاجر قرار می گیرد م ۴۹۱ ق.ت.

۱-۲-۴-۳- ابطال قرارداد ارفاقی
قانونگذار در دو مورد قراردار ارفاقی را قابل ابطال دانسته:
۱- در صورتی که ورشکستگی به تقلب باشد.
۲-درصورتی که درمیزان دارایی وقروض تاجر،حیله ای به کار رفته باشد. م ۴۹۲ ق.ت.
از بین دو مورد مزبور، ورشکستگی به تقلب مربوط به قبل از صدور حکم ورشکستگی و به کار بردن حیله در میزان دارایی و قروض تاجر،مربوط به بعد از صدور حکم ورشکستگی می باشد.
حقوقدانان نسبت به ماده ۵۰۰ ق. ت. نظرات مختلفی را ارائه دادهاند.برخی معتقدند این اصل که بطلان اثر قهقرایی دارد به هیچ وجه قابل انصراف نیست و نمیشود با یک حکم قانونی آن را کنار گذاشت و لذا حکم ماده ۵۰۰ قابل اجرا نمیباشد.
گروهی دیگر از حقوقدانان معتقدند ماده ۵۰۰ به طور خاص و استثناء در مورد تاجر ورشکسته قابل اجراست و استثنائاً در مورد ماده ۵۰۰، بطلان اثر قهقرایی ندارد.
البته ماده ۵۰۰ راجع به فسخ هم می باشد و چون فسخ اثر قهقرایی ندارد این مسئله هم با ماده ۵۰۰ زیر سوال میرود.
۱-۳- تعهدات طبیعی در آیینه رویه قضایی
تلاش فراوان ما برای یافتن رد پایی از تعهدات طبیعی در رویه قضایی نتیجهای در بر نداشت؛ زیرا هر چند این رویه قضایی است که باید تعهدهای طبیعی را بر مبنای اخلاق و عادات عمومی شناسایی کند و بر آن مهر تأیید زند اما رویه قضایی ما دراین باره دست به ابتکاری نزده راه عملی وادار ساختن رویه قضایی به تحرک این است که دعاوی حقوقی در این زمینه مطرح شود و وکلای دادگستری و مشاوران حقوقی ازآنان قضاوت درباره وجود تعهدات طبیعی بخواهند (کاتوزیان، ۱۳۸۵، ص ۵۲۳). با این وجود، نباید از تأثیر فقدان قاعده مرور زمان مسقط در حقوق ایران بر تهی بودن رویه قضایی از تحلیلهای پیرامون تعهدات طبیعی غافل ماند.به هر حال چشمانداز این تعهدات در رویه قضایی، در دو بخش شکلی و ماهوی بررسی وتبیین میشود.
۱-۳-۱- دادگاه صالح در دعوای استرداد
اصولاً دعاوی مربوط تعهدات طبیعی هنگامی مطرح میشود که مدیون، استرداد دین ادا شده را از دادگاه خواستار شود چون با توجه به ماده ۲ ق. آ.د.م. هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی را برابر قانون درخواست نموده باشد.و در ضمن تشخیص صلاحیت با دادگاهی است که دعوا در آنجا مطرح شده است که اگر دارای صلاحیت باشد به دعوی رسیدگی می نماید و اگر فاقد صلاحیت باشد با صدور قرار عدم صلا حیت پرونده را به دادگاه صلاحیت دار ارسال می کند در بیشتر این موارد موضوع دین، وجه نقد است؛ بنابراین با توجه به مقررات ماده۱۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ و ماده۲۰ ق م مصوب۱۳۰۷ ورأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور (رای وحدت رویه شماره ۹ بتاریخ ۲۶/۳/۱۳۵۹ صادره از هیات عمومی دیوان عالی کشور حکم مقرر در ماده ۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی راجع به مراجعه خواهان به دادگاه محل وقوع عقد یا قرارداد و یا محل انجام تعهد قاعده عمومی صلاحیت نسبی دادگاه محل اقامت خوانده را که در ماده ۲۱ قانون مزبور پیش بینی شده نفی نکرده است بلکه انتخاب بین سه دادگاه در اختیار خواهان گذاشته شده است) (باختر، ۱۳۸۷، ص ۸۹) ، خواهانِ متقاضی استرداد،در تعیین دادگاه صالح اختیار دارد، تا هریک از محاکم محل اقامت خوانده،محل وقوع عقد و یا محل اجرای تعهد را برگزیند؛ زیرا این گونه دعاوی از جمله دعاوی راجع به اموال منقول است که از عقود وقراردادها ناشی میشود.همچنین دعوای استرداد،از جمله دعاوی مالی است؛از این رو اجرا و رعایت تشریفات شکلی آیین دادرسی، مانند لزوم تقویم خواسته و ابطال تمبر هزینه دادرسی مطابق تعرفه دعوی مالی، در طرح آن ضروری است.
۱-۳-۲- ارکان دعوای استرداد
چنانچه دادرس پس از رسیدگی، متوجه ایفای داوطلبانه تعهد طبیعی توسط مدیون شود،در دعوای استرداد حکم بر بی حقی خواهان صادر خواهد نمود. براین اساس، درمقام تبیین ارکان دعوای استرداد باید گفت که اولاً، پرداخت باید در مقام ایفای تعهد باشد ونه در مقام هبه و مانند آن؛ و ثالثاً، مدیون به اراده خود تعهد را ایفا نموده باشد و نه از روی اکراه واجبار.
باید توجه داشت که عبارت دعوای استرداد او مسموع نخواهد بودموضوع قسمت اخیر ماده ۲۶۶ قانون مدنی، مجوز صدور قرارعدم استماع دعوا پس از رسیدگی ماهوی نیست؛ بلکه دادرس حسب مورد بر محکومیت خوانده و یا بی حقی خواهان حکم مینماید؛زیرا، قرار عدم استماع دعوا موضوع ماده۲ قانون آیین دادرسی دادگاه عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، قراری شکلی و ناظر بر مواردی است که طی آن رسیدگی برابر قانون در خواست نشده و یا خواهان ذینفع نباشد.
۱-۴- تحلیل اقتصادی تعهدات طبیعی
در ابتدا مفاهیم اولیه ی حقوق و اقتصاد، به عنوان یکی از نوین ترین مطالعات بین رشته ای به نحو اجمالی بررسی و سپس با بهره گیری از اصول آن، تعهدات طبیعی از منظر اقتصادی تحلیل می شود.
۱-۴-۱- مقدمه‌ای بر رابطه حقوق و اقتصاد
آنگونه که از این تاریخ عملاً رشته ی مطالعاتی جدیدی با عنوان تحلیل اقتصادی حقوق یا حقوق و اقتصاد ایجاد شد(یادی پور،۱۳۸۹، ص۱۱۸) به رغم آن که توجه حقوقدانان به مسایل اقتصادی و نقش حقوق در روابط اقتصادی و توجه اقتصاد دانان نسبت به پدیده ی حقوق و نقش آن در سازمان و روابط اقتصادی، پیشینه ای دیرین دارد، اما حقوق و اقتصاد به معنای جدید آن بیش از پنجاه سال در آمریکا و بیش از دو دهه در کشورهای پیشرفته ی دیگر قدمت ندارد (بابایی،۱۳۸۶، ص ۱۵).
تا همین توجه به رابطه حقوق و اقتصاد از دو قرن پیش مورد توجه و مطالعه ی دانشمندان علم اقتصاد قرار گرفته است؛ این مطالعات با تحولات عمده ای مواجه شده است. به ویژه مطالعه ی حقوق و اقتصاد از دهه ۱۹۶۰ میلادی با انتشار مقاله یرونالد کاوز وارد مرحله ی جدیدی شده است. اواخر، حقوق استفاده خود از اقتصاد را فقط به موضوعات مربوط به قوانین ضد تر است، تنظیم مقررات مربوط به صنایع، مالیات و تعیین خسارت های پولی محدود کرده بود.
علم حقوق برای پاسخ دادن به برخی پرسش های مطرح در این خصوص، به اقتصاد نیاز داشت.
به تدریج این تأثیر محدود متقابل حقوق و اقتصاد،به نحوی شگرف تغییر یافت؛این حرکت تقریباً از دهه ی ۱۹۶۰ میلادی و از هنگامی آغاز شد که تحلیل اقتصادی حقوق در بیشتر رشته های قدیمی حقوق، مانند حقوق اموال، قراردادها، شبه جرم، حقوق جزا و آیین دادرسی و حقوق اساسی توسعه یافت. علم اقتصاد، ماهیت یک تئوری علمی برای پیش بینی آثار ضمانت اجراهای قانونی بر روی رفتار انسان ها را مطرح نموده است. برای اقتصاد دانان، ضمانت اجراها مانند قیمت کالاها است؛ احتمالاً همان اندازه که مردم به تغییر قیمت ها واکنش نشان می دهند، به ضمانت اجراها نیز واکنش نشان می دهند. مردم نسبت به قیمت های گزاف، از طریق خرید و مصرف کمتر چنین کالاهایی واکنش نشان می دهند؛ بر این اساس، احتمالاً مردم به اعمال و افعال دارای ضمانت اجرای سنگین تر، با ارتکاب کمتر آن افعال، واکنش نشان می دهند. علم اقتصاد دارای تئوری های دقیقی چون تئوری قیمت و تئوری بازی و روش های کاملاً تجربی مانند آمار و اقتصاد سنجی در مورد تحلیل آثار قیمت ها بر رفتار افراد است
موج جدید پیوند اقتصاد و حقوق به شعبه ی دوم این سنتز یعنی تحلیل اقتصادی حقوق مربوط می گردد آنگونه که پیوند این دو رشته بیشتر در این شعبه نمود می یابد؛ در واقع مقصود از این گرایش، تحلیل موضوعات حقوقی با کمک ابزارها، تئوری ها و تکنیک های اقتصادی است.
امروزه تعاریف متعددی از تحلیل اقتصادی حقوقو یا حقوق و اقتصاد ارائه می شود. به عنوان نمونه گفته شده است حقوق و اقتصاد به علمی اطلاق می شود که در آن تئوری اقتصادی)اساساً اقتصاد خرد (برای شکلگیری، ساختار، روال و آثار اقتصادی حقوق و نهادهای حقوقی اعمال می شود) (بابایی، ۱۳۸۶، ص ۱۸) و یا در تعریف دیگری آمده است تحلیل اقتصادی حقوق عبارت است از به کارگیری نظریه های علم اقتصاد، خاصه کارآیی به عنوان مبنای قواعد حقوقی به منظور ارزیابی این قواعد و عنداللزوم اصلاح آن ها (کاویانی، ۱۳۸۶، ص۷۲). شاید بهترین تعریف از این علم نوین را بتوان با بهره گرفتن از مثال های مذکور در کتاب حقوق و اقتصاد، ارائه نمود؛ جایی که با ارائه ی دو هدف، مفهوم واقعی تحلیل اقتصادی حقوق و فایده ی آن روشن می شود که عبارتند از بررسی آثار قوانین و قواعد و احکام حقوقی بر رفتار آحاد مردم (ایجاد قاعده‌ی رفتاری)، شناسایی قواعد غیرکارآمد و پیشنهاد قوانین کارآمد.
۱-۴-۲- جایگاه کارآیی و عدالت در تحلیل اقتصادی حقوق
در پاسخ به این پرسش که در تحلیل های اقتصادی حقوق، کدام یک از کارآیی یا عدالت هدف اصلی است، سه دیدگاه کلی وجود دارد؛ مکتب حقوق و اقتصاد شیکاگو، لوازم کارآیی همچون کاهش هزینه های اجتماعی را به عنوان هدف تحلیل اقتصادی حقوق مطرح و به مفهوم عدالت در تحلیل های سنتی حقوق خرده می گیرد؛ در مقابل، حقوقدانان و اقتصاد دانان نهادگرا کارآیی و قواعد آن را ابزاری برای نیل به عدالت می دانند. گروهی نیز معتقدند که عدالت و کارآیی در سنتز اقتصادِ حقوق مفاهیم منطبق و واحدی هستند (دادگر،۱۳۸۹،ص ۱۵۹).
به نظر می رسد هیچ یک از نظریات بیان شده نتوانسته به طور کامل، جایگاه کارآیی را در حقوق و اقتصاد تبیین کند؛ چرا که در خصوص جایگاه کارآیی باید قائل به تفکیک شد؛ بدین توضیح که تحلیل اقتصادی حقوق، در واقع به دنبال تحلیل اقتصادی موضوعات حقوقی است، این موضوعات بر دو گونه اند؛ برخی بازاری اند؛ مانند پول، بورس، حقوق بانکی و گروهی غیربازاری اند؛ مانند حقوق خانواده، مسؤولیت مدنی و قراردادها. آن جا که حقوق و اقتصاد به دنبال تحلیل اقتصادی موضوعات بازاری حقوق است، می توان عدالت را بر کارآیی منطبق و نزدیک دانست؛ چرا که تحلیل اقتصادی، خود در حوزه و محدوده ای بازاری و اقتصادی در حال بررسی وتحلیل است. اما هنگامی که سنتز حقوق و اقتصاد، موضوعات غیربازاری حقوق را تحلیل میکند، کارآیی در بالاترین سطح ارزش خود، تنها می تواند به عنوان ابزاری در خدمت هدف غایی عدالت و حق باشد. غایت مطلوب هر دادرسی حق گزاری و رسیدن به حقیقت است نه فصلخصومت. چه بهتر که به جای زرنگتر و کارآمدتر، صاحب حق برنده شود (کاتوزیان، ۱۳۸۵، ص۵۸۲).
گاهی نیز عدالت و کارآیی در تقابل هم قرار می گیرند؛ آ نگونه که قانونگذار ناگزیر از انتخاب مقادیری از هر دو می باشد. مقررات مربوط به مرور زمان و مهلت های قانونی اعتراض و تجدیدنظرخواهی)نوعاً قوانین شکلی(از اینگونه اند؛ زیرا قانون گاهی از دادرس می خواهد بدون آنکه حتی خوانده را ملاقات کرده باشد، وی رامحکوم و پس از انقضای مواعد قانونی اعتراض، حکم را به مرحله ی اجرا درآورد.
هرچند حق و عدالت چیز دیگری باشد.همچنین آدام اسمیت)از بزرگان علم اقتصاد(، برای نیل به توسعه ی اقتصادی، سه اصل استقرار صلح، بهره مندی افراد از ثروت به نسبت استحقاق شان و تضمین این امر از سوی دستگاه قضایی کارآمد را ضروری دانسته است .با مداقه در اصل دوم در می یابیم که این اصل، به نوعی ترجمان قاعده ی منع دارا شدن بلاجهت است. می توان گفت قوای تقنینی و قضایی کشور هنگامی در مسیر تضمینی اصل اساسی مذکور قرار می گیرند که قانونگذار از ادای حقیقی دیون مدنی حمایت کرده و مدیون را مستحق استرداد چنین دیونی نداند و دادگاه ها نیز از این مقرره پیروی کنند. در مقام تحلیل اقتصادی نهادهای حقوقی می توان گفت کاهش هزینه های اجتماعی، که مشتمل بر هزینه های اداری و هزینه ی اشتباهات است، از کارا بودن آن نهاد حقوقی حکایت دارد.
از منظر تحلیل اقتصادی جریان دادرسی نیز قاعده ی ماده ی ۲۶۶ کارآمد است؛ چنانچه با لحاظ تأثیر قواعد حقوقی در رفتار اشخاص و ایجاد قواعد رفتاری ناشی از آن، هزینه ی اداری به عنوان معیاری در میزان اقامه ی دعاوی باشد، مسموع نبودن دعوای استرداد دین طبیعی پرداخت شده، عدم طرح دعوا از سوی متعهد واقعی را در پی دارد. این امر کاهش دعاوی و صرفه جویی در فرصت طرفین و قضات را موجب شده و کاهش مخارج اجرایی و اداری را در پی خواهد داشت. همچنین کاهش هزینه های عادی اداری، مانند هزینه ی خرید کاغذ و دیگر ملزومات و مخارج نیروی انسانی مانند حقوق مأموران قضایی و اداری، از دیگر آثار مثبت اقتصادی پذیرش این قاعده ی حقوقی است.
۱-۵- چگونگی نفوذ تعهدات طبیعی به جهان حقوق
علاوه بر طلبکار و بدهکار و دین معین که از جمله ارکان تحقق هر تعهدی اعم از مدنی یا طبیعی است، وجود شرایط دیگری جهت رخنه تعهد طبیعی در میان تعهدات مدنی لازم است که قبل از بیان آنها، یادآوری این نکته ضروری است که رکنضمانت اجرااز نظر پیروان مکتب کلاسیک، از جمله عناصر سازنده تعهد است، حال آنکه عقیده معاصرین، خلاف این است زیرا در تمام مواردی که متعهد طوعأ وفای به عهد میکند و نیازی به الزام وی(ضمانت اجرا)پیدا نمیشود، باز هم تعهد، محقق و با ایفا، زایل شده است و نمی توان در چنین شرایطی،منکر وجودتعهدشد.از این استدلال، طرفداران مکاتب اخلاقی برای اثبات وجود تعهد طبیعی(که بدون ضمانت اجرای قانونی است)و تسهیل ورود آنها به دنیای حقوقی استفاده میکنند.(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص ۴۷) در هر حال، در نظریه های کلاسیک، حصول شرایط زیر برای پذیرفته شدن تعهد طبیعی در جرگه تعهدات مدنی ضروری است:
اول- وجود یک تعهد حقوقی قبلی که به دلیلی ناقص(عقیم یا تغییرماهیت یافته)شده،زیرا بدون وجود یک سبب حقوقی نمی‌توان رابطه ای راتعهدنامید.
دوم- با وجودی کهوظیفه اخلاقیمبنای تعهد طبیعی نیست ولی مدیون باید تکلیف ادای دین را در وجدان خود احساس کند، هر چند که قانون، وی را مجبور به اجرای آن نکند.
سوم- عدم امکان الزام حقوقی مدیون: به این معنا که هر چندسببدر هر دو نوع تعهد (مدنی و طبیعی) حقوقیاست ولی مدیون باید مختار در انجام یا عدم انجام دین طبیعی باشد.به همین دلیل نیز مواد قانونی مربوط به این نوع تعهدات، ایفاء بهمیلآگاهانه و با اختیار مدیون را شرط تحقق آن اعلام کردهاند. بنابراین، تعهد طبیعی وقتی قدم به دنیای حقوقی میگذارد که تعهد مدنی قبلی به دلیلی، ضمانت اجرای خود را از دست داده یا از ابتدا از آن محروم مانده و مدیون، علی رغم فقدان التزام قانونی، با میل و با علم به عدم اجبار مبادرت به اجرای آن می نماید.در این لحظه، تعهد طبیعیتبدیلبه تعهد حقوقی شده و در شمار این تعهدات به حساب میآید،اما در اثر ایفاء، بلافاصله ساقط میگردد و آنچه باقی میماند خصوصیت عدم امکان استردادآن چیزی است که ادا گردیده، زیرا عمل واقع شده، ادای دین است نه بخشش یا هر نوع عمل رایگان دیگر و یاایفاء ناروا. و همچنین از نظر، نظریه مکتب اخلاقی و ارادی، عواملی چند باید جمع گردد تا تعهدات طبیعی بتوانند به جرگه تعهدات مدنی بپیوندند، از آن جمله است:
اول- وجود یک تکلیف اخلاقی: این وظیفه اخلاقی در وجدان مدیون وجود دارد.اما تنها در لحظهای که این حس درونی به اوج غلیان خود می رسد و مدیون را وادار به ایفاء تکلیف اخلاقی خود مینماید،تعهد طبیعی زاده می شود.بنابراین آنچه در این مرحله به ظهور می رسد فقط حاصل فشار وجدان متعهد است، پس نمی توان تعهد طبیعی را ته نشین تعهد مدنی سابق دانست که ضمانت اجرای خود را از دست داده است.دراین مکتب،امکان تجزیه تعهد و حق، به دو رکندینوالتزام به تأدیهپذیرفته نشده است و تعهد بدون ضمانت اجرا، تعهد شمرده نمی شود.
دوم- اعلام اراده مدیون:پذیرش وظیفه اخلاقی توسط مدیون و ابراز آن از طریق اقدام به ایفاء تعهد و یا وعده به اجرای آن، شرط دوم تحقق این تعهدات است، پس تا قبل از اعلام صریح یا ضمنی اراده وی هیچ چیز وجود ندارد نه رابطه حقوقی و نه تعهد؛آنچه موجود است تکلیف اخلاقی است که هنوز راه به دنیای حقوق باز نکرده است و این تنها اراده متعهد است که وظیفه اخلاقی مسکوت را زنده کرده و به آن اثر حقوقی می بخشد.اوست که باید با علم به اینکه هیچ چیز نمی تواند وی را مجبور به انجام تعهد کند، تصمیم به اجرا بگیرد.
سوم- تأیید وجدان اجتماعی و افکار عمومی:هر تعهد طبیعی نمی تواند تبدیل به تعهد مدنی شود.بنابراین، اراده مدیون به تنهایی کافی برای پذیرفته شدن تکلیف اخلاقی در میان قواعد حقوقی نیست بلکه، این اراده باید با مصالح و منافع عمومی موافق بوده و وجدان اجتماعی نیز وظیفه اخلاقی را پذیرا باشددر هر حال، وظیفه انطباق اراده مدیون با مصالح عمومی، همان طور که قبلا گفته شد، به عهده دادرس است.
فصل دوم
مبنای نظری تعهدات طبیعی و مقایسه آن با تعهدات مدنی و اخلاقی
۲-۱- مبنای حقوقی تعهدات طبیعی
پیش از تبیین مبنای حقوقی تعهدات طبیعی، از بررسی متون و مختلف فقهی چنین نتیجه میشود که در این متون، پیشینه صریح ومستقیمی ازموضوع تعهدات طبیعی نمیتوان یافت؛با این وجود، چه بسا از برخی عناوین مشابه چون پرداخت دین از ناحیه غیرمدیون بدون داشتن اذن در پرداخت (سنهوری، ۱۲۶۳، ص ۱۲؛ مکی عاملی، ۱۳۸۳، ص ۲۶۷)، بتوان تعهدات طبیعی راتحلیل نمود؛ هرچند این مباحث درمبانی، ارکان و نتایج تفاوتی آشکار با تعهدات طبیعی دارند؛افزون براین، در برخی کتب فقهی مثال هایی آورده شده که در عین شباهت های مختصر به تعهدات طبیعی، نمی‌توان آن را ذیل این تعهدات بحث نمود.به عنوان نمونه گفته شده است.
اگرحربی مسلمان شود در حالی که ذمه او مشغول به مهریه زوجهاش است و زوجه مسلمان نباشد، ذمه او باقی است، اما حق مطالبه از زوج را ندارد… (نجفی، ۱۳۶۹، ص ۵۵۴).