خلع چنین شرطی وجود ندارد.
اجرای صیغۀ طلاق مبارات لزوماً باید منتهی به صیغه طلاق گردد در حالی که در طلاق خلع اختلاف نظر وجود داشت.
صیغۀ مبارات چنین است. «بارتتک علی کذا فانت طالق بگذا» صیغۀ مزبور مبارات نیست بلکه از مصادیق «طلاق به عوض است» که قبلاً گفتیم در میان فقها عده قلیلی مانند شهید ثانی و میرزای قومی آن را پذیرفته و صاحب جواهر معتقد است طلاق به عوض عیناً همان طلاق خلع و مبارات است.
شرایط و احکام طلاق مبارات:
طلاق مبارات از نظر شرایط صحت و احکام مترتبۀ بر آن همانند طلاق خلع است و بنابراین طلاق مبارات بائن می باشد و زوج ابتداعاً حق رجوع ندارد ولی چنانچه زوجه در زمان عده به مبذول رجوع کند طلاق مبدل به رجعی خواهد شد.^[۲۲]

۱-۱-۱-۷- طلاق قضایی
حکم رجعی بودن طلاق قضایی همواره با تردید حقوق دانان رو به رو بوده است اگر شوهر بتواند پس از صدور حکم طلاق و اجرای آن رجوع کند حکم به طلاق و الزام شوهر به لغو آن و بی فایده است و حکمت قواعدی که به زن حق درخواست طلاق داده است از بین می رود. وقتی قانون گذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع می سازد برای رعایت حال زن و جلوگیری از ضرر او، طلاق را مادام که زن رجوع به عوض نکرده بائن تلقی کرده است. به طریق اولی طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده باید بائن باشد درست است که رجعی بودن طلاق موافق با اصل است با این اصل که روایاتی مبنای آن می باشد مربوط به طلاقی است که به اختیار و به ارادۀ مرد واقع می شود و نه طلاقی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن می گردد به تعبیر دیگر اصل رجعی بودن روایات مربوط به آن منصرف از طلاق به حکم دادگاه است. فقط طلاق زوجه مفقود الاثر با آنکه به حکم دادگاه می باشد با توجه به وضع خاص شوره، رجعی به شمار آمده است.^[۲۳]
و اینک مادۀ ۱۱۴۵ ق.م. مفید حصر نیست و فقط ناظر به طلاق های بائنی است که به اراده و اختیار و خواست شوهر واقع می شود.
با توجه به این دلایل بسیاری از حقوق دانان اظهار عقیده کرده اند که هر گاه طلاق به درخواست زن و به موجب حکم دادگاه واقع شود بائن است و در زمان عده قابل رجوع نیست.^[۲۴]
طلاق به موجب قوانین و مقررات ایران از اختیارات مرد است و تنها در موارد خاصی زن می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید که به آن طلاق قضایی گفته می شود. آن چه که در بحث طلاق قضایی از اهمیت ویژه ای بر خوردار است ماهیت آن است چرا که برحسب اینکه چه ماهیتی دارد آثار متفاوتی بر آن مترتب است. ماهیت طلاق قضایی مورد اختلاف است گروهی بر این عقیده هستند که رجعی است و گروه دیگر آن را بائن می دانند که هر یک از این نظرات ایرادات مهم و اساسی دارند.
منظور از طلاق قضایی: طلاقی است که زن در موارد مصرحه قانونی و با حصول شرایطی از دادگاه درخواست نموده و دادگاه در صورت احراز شرایط مرد را ملزم به طلاق نموده و در صورت عدم اجرای آن توسط مرد دادگاه با توجه به قاعده «الحاکم ولی المتنع» صیغۀ طلاق را جاری می نمایدو زن را مطلقه می کند.
۱-۱-۲- واژگان مرتبط
۱-۱-۲-۱- عسرو حرج
عسرو حرج از دو واژۀ (عسر) و (حرج) ترکیب یافته است عسر مصدر است و به معنای دشوار شدن سختی و تنگدستی می باشد حرج اسم به معنای تنگی فشار و نیز به معنای گناه، بزه، چنانکه گویند حرجی بر او نیست یعنی گناه و اعتراضی بر او نیست (تعاریف حقوقی) در تعریف عسر و حرج به عنوان یک قاعده حقوقی آمده:
«نفی عسر و حرج، قاعدۀ دیگری است که هر گاه مشقتی تحمل ناپذیر از اجرای احکام نخستین و نوعی به وجود آید آن حکم را تعدیل می کند در تأیید این قاعده گفته شده که به حکم عقل تکلیف بایستی درخور توان شخص باشد نه خارج از طاقت او چرا که سختگیری های بیهوده واکنش نامطلوب به وجود می آورد انگیزه مخالفت با قانون ومقاومت در برابر آن را تقویت می کند و اشخاص را به گناه و عصیان وا می دارد. تعاریف عسر وحرج در قرآن در آیۀ ۱۸۵ از سورۀ مبارکه بقره بخشی از آن به قاعدۀ عسر و حرج مربوط است در تفسیر قسمتی از آیه به عسر وحرج اشاره دارد. آیت … مکارم شیرازی آورده است: خداوند مانند فرمان روایان ستمگر نیست تا خواستهایش به طور حتمی و به هر وضعی که باشد باید انجام گیرد بلکه در مواردی که بندگان انجام وظیفه مشقت داشته باشند و ظیفه آسانتری برای آنان قرار می دهد لذا می فرماید: «یریدا..بکم الیرولا یرید بکم العسر» خداوند می خواهد بر شما آسان بگیرد و نمی خواهد بر شما سختگیری کند قاعده لاجرح در مسائل و احکام (عبادات کابرد وسیعی دارد از جمله آیۀ ۷۸ سورۀ حج) در این خصوص محقق داماد آورده است مدلول قاعدۀ حرج که مستند اصلی آن آیۀ ۷۸ سورۀ حج می باشدآن است که هر گاه حکمی از احکام اولیه شرع مقدس برای فردی ایجاد مشقت شدید و سخت و غیر قابل
تحمل باشد آن حکم رفع می گردد.
مادۀ ۱۱۳۰ ق.م. در موارد زیر زن می تواند به حاکم رجوع کند و تقاضای طلاق نماید.
در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج و زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود.
مادۀ فوق در تاریخ ۸/۱۰/۹۱ توسط کمسیون قضایی مجلس شورای اسلامی بصورت فعلی اصلاح گردیده است.
این (ماده) قبلاً به شرح ذیل بوده است.
حکم مادۀ قبل در موارد زیر جاری است.
در مواردی که شوهر سایر حقوق واجبۀ زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد.
نوع معاشرت شوهر به حدی که ادامۀ زندگی زن را با او غیر قابل تحمل سازد.
در صورتی که بواسطۀ امراض مسریه صعب العلاج دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.
عسر و حرج به معنای مشقت و ضیق شدید است به موجب این ماده هر گاه دوام زندگانی برای زوجه موجب مشقت و ناراحتی شدید غیر قابل تحمل باشد می تواند به دادگاه مراجعه نموده و در خواست طلاق کند دادگاه پس از رسیدگی و مذاکره با طرفین چنانچه موفق به اصلاح نگردد زوج را الزام به طلاق می کند و در صورت استنکاف زوج را الزام به طلاق می کند و در صورت استنکاف زوج دادگاه خود راساً طلاق می دهد.
این حکم مستند به قاعدۀ لاحرج می باشد مدلول این قاعده که مستند اصلی آن آیۀ ۷۸ سورۀ حج می باشد.
«ما جعل علیکم فی الدین» من حرج بر شما در دین حرجی قرار داده نشده است.) آن است که هر گاه
حکمی از احکام اولیه شرع مقدس برای فردی ایجاد مشقت شدید و سخت و غیرقابل تحمل نماید آن حکم رفع می گردد. در ما نحن فید نیز حکم اولیه آن است که اختیار طلاق بدست زوج باشد و هیچکس نمی تواند او را مجبور سازد ولی در هر مورد که چنین اختیاری موجب حرج بر زوجه گردد اختیار مزبور سلب گشته و زوج ملزم به طلاق می شود.
۱-۱-۲-۲- قاعدۀ لاضرر و لاضرار فی الاسلام
یکی از مشهورترین قواعد فقهی که در بیش تر ابواب فقه مانند عبادات و معاملات به آن استناد می شود قاعدۀ لاضرر است که مستند بسیاری از مسائل فقهی محسوب می شود اهمیت قاعدۀ مذکور به حدی است که بسیاری از فقها از گذشتۀ دور در تالیفات تقریرات خود رسالۀ مستقلی را به آن اختصاص داده اند.
مستندات قاعدۀ مذکور به شرح ذیل است.
الف) عقل
ب) کتاب
ج) روایات است اما مهم ترین دلیل برای نفی ضرر و اضرار منبع چهارم فقه یعنی عقل است در واقع باید گفت که معلول این قاعده جزء مستقلات عقلیه است که عبارتند از اموری که بدون حکم شرع خود عقل به آنها می رسد.
علاوه بر عقل که به موازات ادله و مدارک دیگر بر حاکمیت بر اعتبار قاعده لاضرر گواهی می دهد به شرح مندرج در قرآن مجید و مضمون روایاتی که در این باب وارد شده قاعدۀ لاضرر بر روابط و مناسبات بین مردم حاکم است.
دومین مورد آن کتاب است در قرآن مجید آیات وجود دارد که با تصریح به واژۀ ضرر و مشتقاتش در موارد
خاص احکامی را ارائه کرده اند که از باب تعلیق حکم بر وصف حاوی معنای عام هستند و لاضرر را به
صورت یک قاعده می توانند تثبیت کنند که در ادامه به چند نمونه می پردازیم.
«لاتضار والده بولدها و لامولود له بولدهی» یعنی هیچ مادری نباید به فرزندش ضرر برساند و نیز هیچ پدری نباید به فرزندش زیان برساند طبق این آیه از مجله مادران نهی شده اند که با قطع شیر، موجب زیان و ضرر فرزندان خود شوند.
«ولاتمکوض ضراراً لقعتدوا». یعنی گناه ندارید آن زنان را تاتعدی کنید در مورد این آیه توضیح لازم است. گروهی از مردان زنان خود راطلاق می گفتند و بعد به آنها رجوع می کردند البته نه به علت رغبتی که به آن ها داشتند بلکه با نیت تجاوز و تعدی و گاه پایمال کردن حقوق مالی ناشی از زوجیت که به زنان تعلق می گرفت. قرآن کریم در این آیه مردان را از این عمل نهی کرده است براساس تفسیری که فاضل مقداد در کتاب «کنزالعرفان فی فقه القرآن» از این آیه کرده «ضراراً البتدوا» یعنی ضرر وارد آوردن به زن و آزار رساندن به آن ها تعدی و تجاوز است آن هم تعدی و تجاوز از حدود الهی.
د) روایات: در خصوص لاضرر روایات بسیار زیادی وارد شد که از فرط تعدد به صورت تواتر اجمالی در آمده اند به این معنا که هر چند همۀ روایات مذکور به یک لفظ نیستند ولی مضمون واحدی دارند چون ذکر همۀ آنچه فقها و محدثان در باب قاعدۀ لاضرر به صورت روایت نقل کرده اند غیر ممکن است.
معروف ترین حدیث در این مورد به داستان سمره بن جندب است که در ذیل آن جمله لاضرر ولاضرار دیده می شود. این داستان به طریق گوناگون نقل شده است که مشایخ ثلاثه که تدوین کنندگان کتب اربعه شیعه هستند نیز آن را نقل کرده اند این سه بزرگوار که به محمدمون ثلاثه مشهورند با اختلافات جزئی داستان سمره را در کتاب آورده اند.
در زمان رسول الله (ص) سمره بن جندب در جوار خانۀ مردی انصال می گذشت درخت خرمایی داشت که
راه رسیدن به آن از داخل ملک آن مرد انصاری گذشت سمره برای سرکشی به آن درخت و انجام امور آن بارها سر زده وارد ملک مرد انصاری می شد و بدین ترتیب باعث مزاحمت خانواده او می گردید تا اینکه عرصه به صاحبخانه تنگ شد و به سمره گفت تو بدون اعلام و اطلاع وارد منزل من می شوی در حالی که ممکن است اعضای خانواده ام در وضعیتی باشند که تو نباید آن ها را ببینی.
از این رو بعد از این هنگام عبور اعلام کن و اجازه بخواه تا اهل خانه ام مطلع باشند سمره گفت من از میان خانۀ تو به سوی باغ خودم می روم و چون حق عبور دارم لزومی به اعلام و اخذ اجازه نمی بینم مرد انصاری مجبور شد به رسول اکرم (ص) شکایت کند حضرت (ص) به سمره گفت بعد از این به هنگام عبور اعلام کن و اجازه بخواه تا اهل خانه ام مطلع باشند سمره گفت من ازمیان خانه تو به سوی باغ خودم می روم و چون حق عبور دارم لزومی به اعلام و اخذ اجازه نمی بینم عدد انصاری مجبور شد به رسول اکرم (ص) شکایت کند حضرت (ص) به سمره گفت بعد از این به هنگام عبور حضور خود را اعلام کن سمره گفت این کار را نخواهم کرد. حضرت(ص) گفت از این درخت دست بردار و به ازای آن درخت دیگری با این اوصاف به تو می دهم سمره قبول نکرد آن گاه حضرت (ص) فرمود در مقابل آن درخت ده درخت بگیرد و دست از آن بردار و سمره باز هم قبول نکرد پس حضرت (ص) فرمود دست از درخت بردار و به جایش در بهشت یک درخت خرما به تو خواهم داد اما آن ملعون این بار هم نپذیرفت تا اینکه رسول خدا (ص) فرمود. «انک رجل و لاضرر و لا ضرار علی مومنین» یعنی تو مرد ضرر زننده ای هستی و به مومن کسی نباید ضرر بزند. بعد از آن دستور داد آن درخت را کندند و نزد سمره انداختند این روایت با اندک اختلاف دیگر نقل شده است مثلاً به این صورت که پیغمبر به مرد انصاری گفت «اذهب فاقعها وارم بها الیه فانه لاضرر و لاضرار» یعنی برو آن را از جا بکن و به نزد او انداز زیرا ضرر و ضراری وجود ندارد.
این دو رویات مربوط به یک داستان است که به طرق مختلف نقل شده فرق این دو روایت دراین است که روایت اول عبارت «علی مومن» وجود دارد و در دومی وجود ندارد. در بعضی از اسناد جملۀ فی الاسلام نیز آمده است وصول روایات باتعبیرهای مختلف ناشی از نقل به معناست ولی مضمون قاعده لاضرر به مال خود محفوظ است.
معنای ضرر و ضرار
در مورد ضرر اهل لغت معنایی مختلفی ذکر کرده اند که در ادامه مواردی از آن اشاره می شود.
صحاح اللغه ضرر اخلاف نفع می داند.
صاحب قاموس علاوه بر آن معنای سوء حال را هم آورده است.
لغایه ابن اثیر و مجمع البحرین ضرر را نقض در حق دانسته اند.
مصباح المنیر ضرر را به معنای عمل ناپسند نسبت به یک شخص یا نقص در اعیان می گیرد. در مفردات راغب اصفهانی ضرر به سوء حال معنا شده اعم از سوء حال نفس به خاطر قلّت علم و فضل و یا سوء حال بدن به خاطر فقدان عضوی از اعضا و یا به خاطر قلّت مال و آبرو.