در جهت تعدیل این دو نظر برخی عقیده دارند، باید بین خیاری که سبب آن هنگام عقد موجود است و خیاری که در زمان اجاره حادث می‌شود تفاوت گذارد؛ در مورد گروه نخست، مانند غبن و تدلیس و عیب موجود در زمان عقد، اثر فسخ این است که از آغاز دو عوض بازگردانده شود، چرا که تنها در این صورت است که از مستأجر رفع ضرر می‌شود. قاعده بازگشت مبادله نیز ایجاب می‌کند که تمام منفعت گزاف یا معیب به موجر باز گردد و تمام اجاره بها به مستأجر. ولی در مورد گروه دوم، مانند عیبی که در دوران اجاره حادث شده است، باید بازگشت آثار را به زمانی اختصاص داد که نقص یا دشواری انتفاع تعادل قراردادی را برهم زده است، زیرا همین اندازه برای جبران ضرر مستأجر کافی است و هیچ موجبی وجود ندارد که مبادله منفعت و اجاره بها در زمانی که هیچ عیبی در آن نبوده است، به عنوان لازمه فسخ، برهم خورد. ماده ۴۸۰ قانون مدنی نیز به طور ضمنی تفاوت این دو فرض را پذیرفته است. در پایان این ماده آمده که: «… اگر عیب در اثناء مدت اجاره حادث شود نسبت به بقیه مدت خیار ثابت است» و از مفهوم آن در ارتباط با بخش نخست ماده چنین بر می‌آید که اگر عیب هنگام عقد در آغاز اجاره وجود داشته باشد، نسبت به تمام مدت خیار ثابت است.^[۱۲۱]

اما به نظر میرسد که قسمت اول ماده ۴۸۰ قانون مدنی در موردی است که هنوز عوضین اجاره تسلیم و تسلم نشده و عیب قبل از قبض و اقباض منفعت در عین مستأجره حادث می‌گردد. بنابراین چون هنوز استیفاء منفعتی صورت نگرفته، مقنن حکم به ثبوت خیار نموده و انحلال عقد و استرداد عوضین را ظاهراً از ابتدای عقد اجاره متأثر دانسته است، در حالی که چنانچه عیب مذکور در زمان عقد موجود باشد ولی منفعت تسلیم شده و در اثناء مدت اجاره، عیب کشف گردد، آثار فسخ یعنی انحلال عقد اجاره شامل باقی مدت اجاره خواهد شد، نه از هنگام عقد. به بیان دیگر همانند حدوث عیب در اثناء مدت اجاره، خیار نسبت به بقیه مدت ثابت و جاری است و تنها تفاوت و اختلاف قسمت‌های مقدم و مؤخر ماده ۴۸۰ قانون مدنی، در تسلیم منفعت است نه در زمان حدوث عیب.
در خصوص منافع ایجاد شده در زمان بین عقد و فسخ نیز حکم ماده ۲۸۷ قانون مدنی قابل اجرا است. در نتیجه منافع و نمائات منفصل که از زمان عقد تا زمان فسخ در مورد معامله حادث می‌شود متعلق به کسی است که به واسطه عقد مالک شده و منافع و نمائات متصل مال کسی است که در نتیجه فسخ مالک می‌شود.
همچنین اگر پس از انعقاد قرارداد، مالک در مال تصرفی نماید که موجب فزونی قیمت و ارزش آن شود، پس از فسخ و لزوم استرداد آن مال به مالک قبل از عقد، ارزش افزوده اعم از عین یا قیمت یا فرض حصه مشاعی از آن باید به مالک بعد از عقد که در نتیجه عمل یا مال او به وجود آمده، مسترد شود، چرا که عمل هر انسانی محترم و واجد ارزش است و در این گونه موارد نیز اصل بر عدم تبرع کار و عمل انجام شده و یا مال امتزاج یافته است.
اما اگر عمل مالک پس از عقد سبب کاهش ارزش مورد معامله شود پس از فسخ، باید عین مورد معامله بعلاوه تفاوت قیمت آن را نسبت به حال قبل از تغییر به مالک پس از فسخ برگرداند.^[۱۲۲]
مبحث پنجم: نهادهای مشابه فسخ
در این مبحث نهادهای مشابه خیار یعنی اقاله، انفساخ و حق رجوع را در گفتارهای جداگانه مطالعه خواهیم کرد.
گفتار اول: اقاله
اقاله در لغت به معنی باز کردن و آزاد کردن است و در اصطلاح حقوقی به معنی بهم زدن عقد لازم با تراضی طرفین آمده و آن را تفاسخ و تقابل نیز می‌نامند.^[۱۲۳]
از آنجایی که در نتیجه اقاله، علاوه بر انحلال و برهم خوردن عقد، آثار به جای مانده آن نیز از بین می‌رود، برخی در تعریف اقاله گفته‌اند: «تراضی دو طرف عقد است بر انحلال و زوال آثار آن».^[۱۲۴]
در خصوص ماهیت اقاله میان فقها و نویسندگان اتفاق نظر وجود ندارد. اما براساس نظری که قانون مدنی ایران به پیروی از فقهای امامیه پذیرفته، اقاله فسخ معامله پیشین بوده و معامله جدید تلقی نمی‌شود. با وجود این در ماهیت قراردادی اقاله نباید تردید نمود، چه آنکه اقاله به تراضی واقع می‌شود و رکن اصلی و جوهر عقد را با خود به همراه دارد. اثر عقد یا قرارداد را نباید محدود به ایجاد تعهد یا تملیک دانست، نهادی گسترده‌تر است که آثار گوناگونی را به دنبال دارد. بنابراین برخلاف نظر برخی از نویسندگان^[۱۲۵] اقاله دارای ماهیت قراردادی است که البته به مقتضای طبیعت خاص آن در پاره‌ای امور، احکام ویژه خود را داشته و تابع قواعد عمومی سایر قراردادها نیست. مثلاً اقاله را نمی‌توان به تراضی فسخ کرد و احکام مربوط به خیار عیب و غبن و شرط در آن راه ندارد. اما همانند سایر عقود قصد و رضای طرفین، اهلیت طرفین و معلوم و معین بودن موضوع اقاله از جمله شرایط صحت آن به شمار می‌رود و با هر لفظ یا فعلی که دلالت بر بهم زدن معامله کند واقع می‌شود (ماده ۲۸۴ ق.م).
مبنای اقاله را بی‌گمان باید حاکمیت اراده دانست؛ همان دو اراده که عقد را منعقد نموده و خود را پای‌بند ساخته‌اند، این توان و قدرت را دارند که عقد را منحل نموده و خود را از زیر بار تعهدات آن برهانند. اما در عین حال نفوذ اقاله بر مبنای حاکمیت اراده در دو مورد با مانع برخورد نموده و اثری ندارد؛ مورد اولی در صورتی است که اقاله با مصالح عمومی سازگار نبوده و نظم عمومی و اخلاق حسنه را خدشه‌دار نماید (مانند اقاله عقد نکاح و وقف) و مورد دوم نیز حالتی است که اقاله به حقوق اشخاص ثالث که نقشی در انعقاد عقد نداشته‌اند زیان برساند (مانند اقاله عقد ضمان).
اثر اقاله انحلال عقد و یا قطع آثار آن است. در صورتی که عقد، کاملاً اجرا نشده باشد، اقاله آن را منحل و تعهد یا تعهدات ناشی از آن را زایل می‌سازد که در نتیجه، آثار آن نیز قطع خواهد شد. در صورتی که عقد تماماً اجرا شده باشد، اقاله منحصراً آثار آن را قطع می‌کند.
باید دانست که به وسیله اقاله، عقد از زمان تشکیل منحل نمی‌شود و آثار آن از ابتدا منتفی نمی‌گردد، بلکه این وضعیت نسبت به زمان پس از اقاله تحقق پیدا می‌کند. به این ترتیب، عقد و آثار قانونی آن نسبت به زمان پیش از اقاله معتبر خواهد بود. تلف یکی از عوضین نیز مانع از اقاله نخواهد بود، در این صورت به جای آن چیزی که تلف شده است مثل آن در صورت مثلی بودن و قیمت آن در صورت قیمتی بودن داده می‌شود. همچنین در صورتی که مورد معامله پیش از اقاله ناقص یا معیوب شده باشد، باز هم می‌توان معامله را اقاله کرد. در این حالت تفاوت بین بهای مال صحیح و ناقص نیز به عنوان ارش داده خواهد شد.
مطابق ماده ۲۸۷ قانون مدنی نمائات و منافع منفصله مورد معامله، از زمان عقد تا اقاله متعلق به شخصی است که به وسیله عقد مالک شده است ولی نمائات و منافع متصله مربوط به زمان مزبور، به تبع عین مال، مجدداً به مالکیت مالک اولی بر می‌گردد. در صورتی که بر اثر تصرفاتی که مالک پس از عقد نسبت به مورد معامله به عمل آورده است، سبب افزایش قیمت آن گردد، به موجب ماده ۲۸۸ قانون مدنی در حین اقاله به مقدار قیمتی که به سبب عمل او زیاد شده مستحق خواهد بود.
گفتار دوم: انفساخ
انحلال قهری عقد را انفساخ گویند.^[۱۲۶] به این معنی که عقد، بدون اینکه نیاز به عمل حقوقی اضافی باشد، خود به خود از بین می‌رود. انفساخ گاه به طور مستقیم ناشی از اراده دو طرف قرارداد است و گاه ناشی از حکم قانون است. در انفساخ ارادی طرفین به موجب شرطی که به شرط فاسخ یا شرط انفساخ تعبیر می‌شود، درباره انفساخ احتمالی عقد در آینده تراضی می‌کنند و بدین وسیله تعهدهای ناشی از عقد را محدود به زمان معین یا عدم وقوع شرایط خاص می‌سازند. مانند اینکه در قرارداد «اجاره به شرط تملیک» شرط شود که، اگر پرداخت هریک از اقساط اجاره بیش از ده روز به تأخیر افتد، قرارداد پایان می‌پذیرد یا منفسخ می‌شود.^[۱۲۷]
شرط فاسخ را با خیار شرط نباید اشتباه کرد، خیار شرط به یکی از دو طرف یا هر دو یا شخص ثالث حق می‌دهد که اگر مایل باشند عقد را در مهلتی معین فسخ کنند، در حالی که نتیجه تحقق شرط فاسخ انحلال قهری و خود به خود عقد است و نیازی به تصمیم دیگر ندارد. با وجود این شرط فاسخ در قراردادی اثر دارد که قابل انحلال به اراده باشد. عقدی که به اراده یکی از دو طرف یا در نتیجه تراضی قابل انحلال نیست، با شرط فاسخ نیز برهم نمی‌خورد. برای مثال عقد نکاح قابل اقاله نیست و فسخ آن هم محدود به موارد پیش‌بینی شده در قانون است و جز از راه طلاق نمی‌توان رابطه زناشویی را از هم گسست. پس شرط فاسخ نیز در آن راه ندارد و زن و شوهر نمی‌توانند رویدادی را به تراضی سبب انفساخ عقد سازند. همچنین است در وقف که باید دائم باشد و واقف نتواند با انحلال وقف دوباره مال موقوف را بدست آورد.^[۱۲۸]
نکته دیگری که ذکر آن لازم به نظر می‌رسد آن است که برخلاف خیار فسخ، شرط انفساخ ویژه عقود لازم نیست و در عقد جایز نیز معقول و دارای اهمیت است. همان‌طور که گفته شد عقد جایز را هریک از دو طرف که بخواهد می‌تواند فسخ کند. بنابراین، خیار فسخ از طبیعت عقد ناشی می‌شود، و جعل آن به مناسبت وجود غبن یا عیب یا شرط و مانند اینها کاری است لغو و بیهوده. اما، شرط فاسخ در این گونه قراردادها نیز اثر خاص خود را دارد؛ با وجود شرط در حادثه موردنظر، دیگر برای فسخ عقد نیازی به انجام عمل حقوقی نیست و حق انتخاب از هر دو طرف گرفته می‌شود. به عنوان مثال در عقد ودیعه شرط می‌شود که اگر امین از مال امانت استفاده کند عقد منفسخ است. بی‌گمان، مودع نیز می‌تواند هنگام بروز حادثه به فسخ عقد و ستاندن امانت دست زند. ولی، این اقدام نیاز به آگاهی و انشاء دارد و خود به خود صورت نمی‌پذیرد. پس اگر امین دست از افراط بکشد و به امانت رفتار کند، چون منبع اذن و نیابت از بین نرفته است، سمت امانت به او باز می‌گردد و تا زمان فسخ عقد مسئول نیست. در حالی که شرط انفساخ عقد جای گفتگو باقی نمی‌گذارد، سمت امانت و منبع اذن را از بین می‌برد و امین پیشین را به غاصب کنونی تبدیل می‌کند.
همان‌طور که ذکر شد گاهی نیز انفساخ عقد ناشی از حکم قانون است. مانند تلف مبیع پیش از قبض بدون تقصیر و اهمال بایع (ماده ۳۸۷ ق.م) و تلف عین مستأجره در اثنای مدت اجاره (ماده ۴۸۳ ق.م) و انفساخ عقود جایز به موت، جنون و سفه احد طرفین در موارد اعتبار رشد که در ماده ۹۵۴ ق.م پیش‌بینی شده است.
همانند اقاله و فسخ، انفساخ نیز ناظر به آینده است و هیچگاه عقد را از آغاز برهم نمی‌زند و اثر قهقرایی ندارد.
گفتار سوم: رجوع
در ترمینولوژی حقوق، رجوع برگشت به حالت قبل از عقد معین یا قبل از ایقاع معین معنی شده است.^[۱۲۹] ماهیتی حقوقی و از نوع ایقاع که همانند حق فسخ به طور یک طرفه و بدون قبول و رضایت طرف مقابل خود، قابلیت اعمال داشته و با پیروی از قصد انشاء و سایر شرایط اساسی صحت به مرحله اجرا در می‌آید. و همانند حق فسخ نظر به آینده دارد و در گذشته اثر نمی‌کند. همین شباهت‌ها سبب شده که برخی از نویسندگان،^[۱۳۰] رجوع را مرادف با فسخ بدانند، در حالی که توجه به ماهیت و آثار آن دو نشانگر آن است که فسخ و رجوع علیرغم شباهت مترادف با یکدیگر نیستند.
حق فسخ جز در موارد خاص و استثنایی، حقی است مالی که پس از فوت صاحب حق به وراث او منتقل می‌شود، در حالی که اختیار رجوع قائم به شخص بوده و نه تنها با فوت صاحب آن به وراث منتقل نمی‌شود، بلکه با مرگ او اختیار رجوع ساقط شده و از بین می‌رود (مانند سقوط حق رجوع در هبه و وصیت و طلاق رجعی با مرگ صاحب حق).
از سوی دیگر، به صراحت ماده ۴۴۸ قانون مدنی «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می‌توان در ضمن عقد شرط نمود». ولی، اسقاط حق رجوع در برخی از مصداق‌های آن (مانند حق رجوع شوهر در طلاق رجعی) به شدت مورد تردید است و بقاء و عدم انتفاء آن قوی‌تر به نظر می‌رسد.^[۱۳۱]
همچنین حق فسخ در کلیه انواع خود و در تمام موارد یک اثر مهم و شاخص دارد که همانا انحلال عقد است. یعنی با اعمال حق فسخ، اولین نتیجه‌ای که در تمام عقود حاصل می‌گردد، انحلال و گسیختن عقد از لحظه اجرای حق است. اما حق رجوع در برخی از مصداق‌های خود مخالف چنین اثری را به همراه دارد. مثلاً حق رجوع شوهر از طلاق رجعی، موجب انتفاء طلاق شده و مالاً منجر به وصلت و انعقاد مجدد نکاح خواهد شد (بند ۴ ماده ۱۱۴۵ ق.م).
بخش دوم: مبانی نظری فسخ
پیش‌تر گفته شد که فقها و نویسندگان حقوقی برای خیارات قانونی سه مبنای عمده ذکر نموده‌اند، که عبارتند از: قاعده لاضرر، نظریه شرط ضمنی و رعایت مفاد تراضی و بالاخره نظریه عیب اراده.
این بخش را به سه فصل تقسیم نموده و به مطالعه و بررسی این مبانی خواهیم پرداخت تا ببینیم کدامیک از مبانی یاد شده بهتر می‌تواند جعل و اعمال خیارات را توجیه نماید و با مقررات قانون مدنی سازگارتر می‌باشد.
فصل اول: قاعده لاضرر
قاعده لاضرر یکی از مهم‌ترین «قواعد فقه» اسلامی است که در همه ابواب فقه اعم از عبادات و معاملات، بازتاب داشته و از زمان پیامبر اسلام (ص) تاکنون مورد توجه مسلمانان بوده و فقیهان همه فرقه‌های مذهبی اسلام، قاعده مزبور را مورد توجه قرار داده‌اند. در فقه امامیه نیز به قاعده لاضرر عنایت زیادی بوده و فقهای بزرگ شیعه در کتاب‌های فقهی خود کراراً به این قاعده استناد کرده‌اند.
با آنکه نصوص شرعی متعددی به عنوان مدرک قاعده مزبور مورد استناد فقهاء واقع شده است، اما بدون تردید، قبح ضرر و حسن جلوگیری از آن و در نتیجه نهی از اضرار، از احکامی است که عقل، صرف‌نظر از متون شرعی یا ادله نقلی به آن حکم می‌کند و از مستقلات عقلیه به شمار می‌رود. به عبارت دیگر این قاعده از قواعد کلی مبتنی بر انصاف است.
بسیاری از فقها و نویسندگان حقوقی ما مدرک و مبنای بسیاری از خیارات را قاعده لاضرر می‌دانند، با این حال برخی نیز استناد به این قاعده را در توجیه خیار نپذیرفته‌اند.
ما در این فصل به مطالعه این قاعده به عنوان مبنای خیار خواهیم پرداخت.
مطالب این فصل را به پنج مبحث به شرح ذیل تقسیم خواهیم کرد:
مدارک و مستندات قاعده لاضرر، مفهوم قاعده لاضرر، مفهوم ضرر و مصادیق آن، رابطه قاعده لاضرر با دیگر ادله احکام و قاعده لاضرر مبنای فسخ قرارداد.
مبحث اول: مدارک و مستندات قاعده لاضرر
در این مبحث مدارک و مستندات قاعده لاضرر را مورد مطالعه قرار داده و از منظر کتاب یعنی قرآن کریم، احادیث، اجماع و عقل این قاعده را بررسی می‌کنیم؛ هر چند قاعده لاضرر همچنان‌که گفته شد از قواعد عقلیه محسوب می‌شود، لیکن با آن همه تلاش و تکاپوی فقهای عظام در این خصوص نمی‌توان چراغ نقل را که فرا راه عقل قرار داده شده نادیده گرفت.
گفتار اول: قاعده لاضرر براساس آیات قرآن کریم
در قرآن کریم آیات متعددی خصوصاً در قسمت‌های مربوط به بیان احکام وجود دارد، که یا مستقیماً بر نهی و منع از اضرار دلالت و تأکید دارند و یا آنکه غیرمستقیم از مفهوم آیات می‌توان این معنی را استنباط کرد. که ذیلاً به توضیح آنان خواهیم پرداخت.
الف) «لا تضار والده بولدها و لا مولود له بولده و علی الوارث مثل ذلک…».^[۱۳۲]
در ترجمه و تفسیر آیه فوق دو احتمال مد نظر مفسرین قرار گرفته است.
بر مبنای احتمال اول چنانچه فعل «لاتضار» به صورت فعل معلوم در نظر گرفته شود و با زاید دانستن با در «بولدها»، آیه مزبور پدر و مادر را از زیان رساندن به فرزندانشان نهی می‌کند به عبارت دیگر هیچ یک از پدر و مادر حق نخواهند داشت سلامتی و آرامش کودک خویش را ملعبه و وسیله مشاجره و تنازع خویش قرار دهند و از این طریق به او زیان رسانند.
و بر مبنای احتمال دوم چنانچه فعل «لاتضار» به صورت مجهول پنداشته شود و با در «بولده» و «بولدها» به عنوان باء سببیّت تلقی گردد، و پدر و مادر از نظر دستور زبان عربی در این جمله نایب فاعل تلقی شوند ترجمه و معنای آیه تقریباً چنین خواهد بود که:
«به پدر و مادر نباید به سبب فرزند زیان و ضرر وارد آید و وارث پدر و مادر یا فرزند نیز همین وظیفه و تکلیف را بر عهده دارند».
که می‌توان گفت تفسیر و مفهوم آیه این است که در فرض مثال اگر پدری بخواهد فرزند شیرخوار خود را به دایه بسپارد، قطعاً مادر به دلیل انس و الفت و عشق و علاقه‌ای که به کودک شیرخوار خویش دارد روانش رنجور و دچار تشویش و اضطراب خواهد شد و نتیجتاً از این امر متضرر خواهد گشت که منهی قرآن کریم است و یا بالعکس چنانچه مادر به منظور ایذاء و آزار پدر کودک، از شیر دادن به طفل شیرخوار خویش خودداری نماید قهراً در این صورت پدر دچار آسیب و آزار خواهد شد که این عمل نیز از نظر آیه شریفه مذموم و منهی است. به هر تقدیر چنانچه فعل «لاتضار» خواه به صورت فعل معلوم انگاشته شود و یا به شکل فعل مجهول پنداشته گردد، هر چند تلفظ آن در هر دو صورت یکسان است ویژگی و خصوصیتی در منع و نهی در اضرار پدر و مادر به یکدیگر و یا فرزند وجود نداشته، و در هر دو صورت حرام است و بدین لحاظ به سبب فقدان خصوصیت در این حکم این نهی حقیقت در حرمت اضرار به طور کلی دارد.
ب) «… و لا تضاروهُن لتضیقوا علیهن^[۱۳۳]».
ترجمه و معنای آیه را مترجمین و مفسرین اینگونه دانسته‌اند که «با سخت‌گیری و تحت فشار و تنگنا قرار دادن زنان مطلقه به آنان زیان نرسانید».
در حقیقت خداوند از اینکه در مدت عده با امتناع از پرداخت هزینه زندگی زنان مطلقه بر آنان سخت گرفته شود نهی کرده است.
ج) «و اذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او سرحوهن بمعروف و لاتمسکوهن ضراراً لتعتدوا من فعل ذلک فقد ظلم نفسه^[۱۳۴]».