اگر تابع ملک باشد نمائات مال مشتری است طبق قاعده المبیع یملک بالعقد (مواد۳۶۳و۳۶۴). اگر تابع ضمان باشد نمائات مال بایع است طبق قاعده الخراج بالضمان .که در مورد این قاعده قانون مدنی ساکت است.
دکتر امامی،دکتر شهیدی،دکتر کاتوزیان می گویند: نمائات مال مشتری است.برابر ماده۳۶۴ ق.م مبیع در زمان مالکیت مشتری تلف شده است پس منافع از آن مشتری است.یعنی تمام ثمن به علاوه چیزی اضافه که همان نمائات است.
دکتر لنگرودی می گویند:اگر بگوییم نمائات مال مشتری است به یک تفسیر لفظی و قشری از ماده ۳۶۳و۳۶۴ ق.م بسنده کرده ایم.و در ادامه می گویند نمائات از آن بایع است طبق قاعده الخراج بالضمان(هر که هلاکت مال از دارایی اوست منافع آن هم به او تعلق دارد.)پس تئوری موازنه در انفساخ هم باید رعایت شود و یک بعدی نمی توان فکر کرد(المبیع یملک بالعقد)،یعنی در مورد نمائات دو قاعده را در نظر داشت: ۱-المبیع یملک بالعقد ۲-قاعده موازنه.که قاعده دو حاکم بر قاعده اول است. زیرا ناشی از تراضی متعاقدین است.اگر ما فقط به قاعده اول توجه کنیم و از قاعده دوم غفلت کنیم در واقع موازنه ای که عاقدین در حین انعقاد عقد به آن گردن نهاده اند را نادیده گرفته ایم. یعنی تسلیم ثمن در برابر تسلیم مبیع پس وقتی مبیع تلف شد طرفین به موضع حین العقد باز می گردند.(اگر ما نمائات را به مشتری بدهیم آیا اکل مال به باطل یا دارا شدن بلاجهت نیست؟آیا برخلاف حکم عقل عمل نکرده ایم؟)
فصل چهارم:
دیدگاه های فقهی
۴-دیدگاه های فقهی
۴-۱- بررسی دیدگاه های فقهی در مورد ضمان معاوضی مبیع
گفته شد که در اثر بیع برای طرفین تعهدی ایجاد می شود که به موجب آن فروشنده و مشتری در مقابل یکدیگر ضامن و مسوول شناخته می شوند ،بایع متعهد بر تسلیم مثمن به مشتری و مشتری متعهد به پرداخت ثمن یا قیمت به فروشنده خواهد شد،که این نوع تعهد مشهور به ضمان معاوضی است که با تسلیم و تحویل مثمن به مشتری ،این ضمان از فروشنده به مشتری منتقل می شود و مشتری حق هرگونه تصرف در مال خود را دارد و احیانا اگر تلف هم کرد از آن خودش است و برای دیگری هیچ ضمانتی نیست دلیل هم از بدیهیات است چون بعد از تسلیم مثمن به مشتری و تسلیم ثمن به فروشنده ، مالکیت مبیع از فروشنده به خریدار و مالکیت ثمن از مشتری به فروشنده منتقل خواهد شد ، اما چنانچه مبیع قبل از تسلیم به مشتری در ید بایع تلف شود ،اینکه ضمان معاوضی مبیع به مشتری منتقل شده یا نه دیدگاه هایی وجود دارد که بعضا با هم اختلاف دارنند که ما به آن اشاره می کنیم( شهید ثانی ، بی تا ، ج ۲ ، ص ۲۵۱)؛

۱- انعقاد عقد به تنهایی موجب انتقال مال نمی شود ، بلکه نقل و انتقال منوط به تسلیم کالا به خریدار و ثمن به فروشنده است که تاقبل از آن ، انتقال مال و ضمان معاوضی مبیع به خریدار صورت نمی گیرد . مطابق بیان برخی از فقها ملکیت حاصل در اثر عقد بیع و دیگر معاوضات از دو جزء تشکیل یافته است : عقد و قبض؛به عبارت دیگر ملکیتی که در معاوضات انتقال می یابد به محض وقوع عقد ناقص و متزلزل است و زمانی کامل و مستقر می شود که قبض و تسلیم هم صورت خارجی پیدا کند و مبیع به تصرف مشتری درآید.( شهید ثانی،بی تا،جلد۲،ص۲۵۲)
پس با دقت در این نظر می توان گفت که به موجب این نظریه هرگاه مبیع قبل از تسلیم به مشتری،در اثر فورس ماژور تلف شود در ملکیت فروشنده تلف شده و مشتری هیچگونه مسوولیتی در برابر بایع نسبت به پرداخت ثمن معامله ندارد؛چون که مثمن یا مبیع با وجود انعقاد عقد همچنان در ملک بایع است و در اثر عدم تسلیم به مشتری انتقال صورت نگرفته است(زنجانی،۱۳۸۲، ص۱۰۲)
۲- مالکیت به صرف انعقاد عقد بیع به خریدار منتقل نمی شود ولی با وجود این ضمان معاوضی یا مسئولیت تلف مبیع قبل از قبض با خریدار است ؛ زیرا به موجب عقد بیع فروشنده باید مبیع را تسلیم خریدار نماید و مشتری هم از سود و منافع احتمالی آن بهره مند می شود باید زیان و ضرر ناشی از تلف را نیز تحمل کند. دراین نظریه اگر چه تا قبض و اقباض انجام نگیرد مالکیت خریدار به طور قطعی محقق نمی شود ولی به لحاظ اینکه در صورت قبض ، خریدار از منافع و نمائات مبیع بهره مند می شود تلف قبل از قبض نیز بر عهده او قرار می گیرد و باید ثمن معامله را به فروشنده تحویل دهد. فقهای عامه با استناد به قاعده” من له الغنم فعلیه الغرم” گفته اند : هر کس از سود چیزی برخوردار شود باید خسارت وارده بر مبیع را هم برعهده بگیرد.(کاتوزیان ،۱۳۷۴،ص ۱۲۴)
۳-نظر سوم که قانون مدنی ایران آن را برگزیده است مقرر می دارد : زمانی که قراردادی بین طرفین ایجاد می شود ، انتقال مالکیت صورت می گیرد و مثمن به مشتری و ثمن به بایع تعلق می یابد لذا قبض کردن همانطوری که در بالا گفته شد شرط صحت عقد بیع نخواهد شد.
اما تا زمانی که تسلیم مبیع حاصل نشده ، خطرات ناشی از نقصان و تلف مبیع (ضمان معاوضی) برعهده مشتری خواهد بود پس به طریق اولی در زمان تلف قبل از تسلیم اگر فروشنده ثمن را به بایع تحویل داده باشد حق استرداد کل آن را خواهد داشت همچنین اگر مشتری ثمن را پرداخت نکرده باشد ، تکلیفی به پرداخت ثمن نخواهد داشت( کاتوزیان ، ۱۳۷۴، ج ۱ ، ص ۱۲۵).
این نظریه ، در بین فقهای امامیه مشهور است و برای همین است که قانونگذار ما در ماده ۳۸۷ قانون مدنی از همین نظر پیروی کرده و مقرر کرده است؛اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع ،تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود(امامی ،۱۳۱۰ ، ج۱،ص۵۶۰).
۴-۲- تلف مبیع قبل از قبض
قاعده تلف مبیع قبل از قبض، از قواعد مشهور فقهی است که در ابواب معاملات بیان شده است. بر اساس این قاعده، اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار، تلف شود، از مال فروشنده است و اگر هم فروشنده، ثمنی از مشتری در برابر آن مال گرفته باشد، باید به وی بازگرداند. « ماده ۳۸۷ ق.م نیز به همین قاعده اشاره دارد. اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود،بیع منفسخ، و ثمن بایع به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع کرده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری است. بر اساس این ماده، چهار شرط برای قاعده تلف مبیع قبل از قبض وجود دارد: ۱٫ مبیع عین معین و خارجی باشد. ۲٫ تلف مبیع ، قبل از تسلیم آن به مشتری باشد. ۳٫ مبیع بدون تقصیر (افراط و تفریط) بایع تلف شود. ۴٫ بایع برای تسلیم مبیع ، به مشتری یا حاکم و قائم مقام او مراجعه نکرده باشد »(موسوی بجنوردی ، ۱۳۷۱ ، ج ۱ ، ص ۲۱۶).
۴-۲-۱- ادله حکم تلف مبیع قبل از قبض

1. 1. روایات

الف) حدیث نبوی مشهور «کلُ مبیعٍ تلف قبلَ قبضِهِ فَهُوَ مِن مالِ بایعِهِ»^[۱]۲ که به دلالت مطابقی، بر قاعده تلف مبیع قبل از قبض دلالت دارد. هرچند این حدیث مرسله است و از حیث سند، معتبر نبوده و ضعیف محسوب می­ شود، ولی مشهور فقهاء به مضمون آن عمل کرده و بر اساس آن فتوی داده­اند. «. بر اساس این حدیث، قبض شرط صحت معامله است و تا زمانی که مبیع به خریدار تسلیم نشده، مسؤلیت ناشی از تلف یا خسارت، بر عهده فروشنده است. »
ب) روایت عقبه بن خالد از امام صادق(ع): از حضرت در مورد شخصی که کالایی را می­خرد ولی آن را تحویل نمی­گیرد، بلکه نزد فروشنده گذارده و می­گوید فردا می­آیم و ان شاء الله آن را می­برم، و در این فاصله هم کالای خریداری شده به سرقت می­رود، سؤال شد که اکنون آنچه را که دزد برده از مال چه کسی محسوب می­ شود؟ امام در پاسخ می­فرمایند: مال مسروقه از اموال فروشنده به سرقت رفته و خسارت آن بر او تحمیل می­ شود؛ زیرا تا هنگامی که آن را به خریدار تحویل نداده و از خانه خود خارج ننموده، تسلیم صورت نپذیرفته است ولی هرگاه فروشنده پس از معامله، مبیع را تسلیم خریدار نماید، مسؤولیت به او منتقل می­ شود و در صورت تلف یا سرقت و مانند آن، باید ثمن را به فروشنده بپردازد. این روایت هرچند از لحاظ سند ضعیف شمرده می­ شود، هم­چنان که حدیث نبوی این­گونه بود، ولی مشهور فقهاء آن را مؤید حدیث نبوی دانسته و بدان عمل کرده ­اند. بر اساس مفاد این روایت، تا زمانی که فروشنده، مبیع را به خریدار تحویل نداده و از خانه خود خارج ننموده (اقباض خارجی)، تسلیم صورت نپذیرفته است، و در نتیجه، مسؤولیت ناشی از تلف یا خسارت هم، بر عهده فروشنده باقی می­ماند( همان منبع).

2. 2. اجماع

بسیاری از فقهاء علاوه بر روایات مذکور، اجماع را نیز مستند این قاعده دانسته ­اند. لیکن اجماع را نمی­ توان به عنوان دلیل مستقل در این خصوص پذیرفت؛ زیرا ارزش اجماع به کاشف بودن آن از رأی معصوم علیه السلام است و چنین انتظاری در جایی است که هیچ دلیل دیگری در مساله وجود نداشته باشد، در حالی که در فرض مورد بحث، قبل از اجماع، استناد به روایات مزبور شده است و این نشان می­دهد که اجماع مبتنی بر همان روایات بوده است؛ به بیان دیگر، استناد به روایات در کنار ادعای اجماع، این ظن قوی را ایجاد می­ کند که مدرک و منشاء اجماع نیز، همان روایات باشد. بنابراین اجماع نمی­تواند به عنوان دلیل مستقلی در این موضوع مورد توجه قرار گیرد و ارزش مستقل داشته باشد. « علامه صریحاً در تذکره در این زمینه ادعای اجماع کرده است اما این دسته از اتفاق فقهاء را اجماع مدرکی می­گویند و هم­چنان که در علم اصول دانسته شد، این اجماع از آنجا که کاشفیت قطعیه از رأی معصوم ندارد، حجت نمی ­باشد »( همان منبع)

3. 3. بناء عقلاء

هرچند با استناد به روایات و اجماع، این قاعده تعبدی به نظر می­رسد و ظاهر حکم عقلاء هم، آن است که باید تلف از مال مشتری باشد، چراکه به محض وقوع عقد، مبیع در ملکیت مشتری وارد شده است؛ اما با دقت نظر، متوجه می شویم که عقلاء در معاوضات و معاملاتی که به نحو معاوضه و داد و ستد انجام می ­دهند، آنچه که می­ دهند، بدون عوض نمی دهند؛ یعنی بنای آنها این است که اگر مثمن دادند، ثمن بگیرند و اگر ثمن دادند، مثمن بگیرند.
* بر اساس بناء عقلاء، قاعده تلف مبیع قبل از قبض، یک مورد تعبدی محض نیست؛ بلکه این قاعده به یک شیوه و روش عقلایی و منطقی اشاره دارد. بنابراین با بناء عقلاء، تعبدی بودن حکم در قاعده را نمی توان اثبات کرد.
**