ممکن است بدواً گفته شود از آنجا که مرور زمان حق را ساقط نمی کند بلکه فقط آنرا غیر قابل مطالبه می سازد و قابل مطالبه نبودن دین نیز منوط به طرح ایراد زمان از سوی خوانده است و قبل از طرح چنین ایرادی، دین هنوز دینی طبیعی نشده است بنابراین مانعی برای وقوع تهاتر بین دو دین وحود ندارد و در صورت تردید نیز اصل بروقوع تهاتر بین دودین است. ^[۹۳]

اما پذیرش این نظریه به جهات زیر صحیح نمی باشد:
تهاتر باید همان وضعیتی را برای دو مدیون فراهم نماید که دین آن را فراهم می کند تهاتر نمی تواند به ضرر هیچ یک از طرفین واقع شود بطور کلی اساساً هر گاه خصوصیتی اضافی در میان باشد تهاتر دو دین ممنوع است.
و در فرض مورد بحث نیز از آنجا که وقوع تهاتر قهری موجب سلب امکان طرح ایراد مرور زمان از جانب مدیون و نادیده گرفتن حق او در این مورد می شود.
ممکن است گفته شود وقوع تهاتر قهری دراین فرض ملازمه با سلب امکان طرح ایراد مرور زمان از سوی مدیون ندارد لذا مدیون همچنان حق طرح این ایراد را خواهد داشت و در آن صورت دین پس از سقوط به سبب تهاتر دوباره آماده می شود ولی ضعیف بودن این نظر احتیاجی به توضیح ندارد. ^[۹۴]
۴-۷ مواردی که دین باید بطور واقعی به طلبکار پرداخت شود.
با تقابل دو دین که طرفین آن واحد و موضوع هر دو کلی است و دارای وصف واحد و زمان و مکان تادیه آن دو یکی است ایفای واقعی دین از سوی دو مدیون بیهوده می نماید در این مورد قانون گذار هماهنگ باارتکاز عقلی تهاتر را، که در حکم ایفای دین است، بجای ایفای واقعی قرار داده است.
در چنین وضعیتی که طرفین دو دین اشخاص واحدی هستند و موضوع دو دین نیز از حیث جهاتی که موثر در قصد است یکی می باشند و هیچ خصوصیت اضافی در میان نیست و منطق حقوق ایجاب می کند که بدون آنکه نیازی به پرداخت مکرر باشد هر دو دین مستقیماً بواسطه تهاتر ساقط شوند تحقق تهاتر موافق با قصد طرفین نیز می باشد زیرا مدیون بری الذمه و داین نیز به نوعی به طلب خود می رسد و بعبارتی مانند آن است که هر دو دین واقعاً ایفا شده باشند و علاوه بر این تهاتر از پرداخت مکرر هزینه ها نیز جلوگیری می نماید موجب تسهیل در وفای به عهد هم می شود.
اما با همه اینها تنها هنگامی بین دو دین تهاتر می شود که خصوصیتی اضافی درمیان نباشد ولی هر گاه بدلیل خاصی ایفای واقعی دین فرض را تأمین نماید که ایفای حکمی تامین کننده آن نیست جایگزین معینی ندارد تهاتر باید همان وضعیتی را برای دو مدیون فراهم نماید که ایفای دین آنرا فراهم می نماید.
تهاتر در مورادی مطرح می شود که پرداخت واقعی دین متضمن فایده اضافی نباشد بنابراین هر گاه به هر دلیلی ایفای واقعی دین خصوصیت داشته باشد تهاتر آن جایز نیست و از آنجا که اصل بر وقوع تهاتر بین دو دین دارای شرایط است لزوم ایفای واقعی دین درهر موردی محتاج به نص قانونی است اعم از آنکه نصی بطور خاص موردی را از تهاتر استثناء کرده باشد و با اینکه از مجموع مقررات لزوم پرداخت واقعی دین در مورد خاصی احراز شود.
در قوانین بسیاری از کشورها نص خاصی به بیان استثنائات در تهاتر اختصاص داده شده است با بررسی این مقررات ملاحظه می شود که مبنای همه این استثنائات به این امر بر می گردد که در این موارد ایفای وفای دین مد نظر بوده است اما در حقوق ایران نص خاصی دراین مورد وجود ندارد در موارد لزوم پرداخت واقعی دین اختلاف است.
اینک به بررسی این موارد خواهیم پرداخت:
مطابق با ماده ۹۶ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۶۵ و از حقوق و مزایای کارکنان سازمان ها و موسسات دولتی ی وابسته به دولت و شرکت های دولتی و بانک و شرکت های و بنگاهای خصوصی و نظائر آن در صورتیکه دارای زن و فرزند باشند ربع و ثلث توفیق می شود و بموجب تبصره همان ماده حقوق و مزایای نطامیانی که در جنگ هستند توقیف نمی شود.
همچنین مطابق با قانون کار چنانچه کاگر به کارفرمای خود مدیون باشد در قبال این دیون وی تنها می تواند مازاد بر حداقل مزد پرداختی به کارگر را به موجب حکم دادگاه پرداخت نمود در هر حال این مبلغ نباید از یک چهارم کل مزد کارگر بیشتر باشد و به موجب ماده ۴۵ همان قانون تنها در موارد خاصی کارفرما می تواند از مزد کارگر برداشت نماید. ^[۹۵]
مطابق ماده ۹۶ قانون استخدام کشوری مصوب ۱۳۴۶ نیز توقیف حقوق بازنشتگی یا وظیفه در قبال مطالبات دولت یا محکومیت حقوقی یا عناوین دیگر از این قبیل تا میزان یک چهارم حقوق بازنشستگی یا وظیفه جایز است. . با دقت در این مقررات بر روشنی این ایراد استناد می شود که غرض قانون گذار این بوده است که حقوق اشخاص که از طریق کار برای دیگران امرا معاش می نمایند و علی الاصول هزینه زندگی آنها از این طریق تأمین می شود بطور واقعی به آنها پرداخت شود تا اینکه اختلالی در زندگی آنها وارد نشود و بدین منظور پرداخت حداقل هزینه ای که برای حیات و ادامه زندگی آنها لازم است. ^[۹۶]
ممکن است گفته شود که این مواد صرفاً تا همین مقدار دلالت دارد که حقوق اشخاص مذکور تا میزان معین قابل توقیف نیست و این ملازمه ای با غیر قابل تهاتر بودن آن ندارد. ^[۹۷]
خصوصاً اینکه تهاتر در حکم ایفای دین است و بدین ترتیب شخص از دریافت حقوق خود محروم نمی ماند بلکه مانند این است که حقوق خود را دریافت داشته و از طریق آن بدهی خود را پرداخت کرده است مضافاً به اینکه اصل بر وقوع تهاتر بین دو دین است و استثنا محتاج به دلیل است که دراین مورد موجود نیست. برخی از نویسندگان حقوقی نیز بین این دو قائل به ملازمه شده اند یا این استدلال که تهاتر ایفای اجباری دین است و در مورد دین غیر قابل بازداشت، امکان اجبار مدیون به ایفای آن وجود ندارد و لذا قابل تهاتر نیست.
اما با کمی دقت روشن می شود که هر چند نتوان به طور کلی ملازمه و منطقی بین قابل بازداشت نبودن دو دین و قابل تهاتر نبودن آن برقرار کرد ولی حداقل در موارد فوق می توان گفت که فرض قانوگذار از غیر قابل توقیف داشت دین تضمین پرداخت واقعی دین به طلبکار بوده است و این امر به وضوح از مقررات مربوطه قابل احراز است دولت بر اساس سیاست های حمایتی خود از اقشار آسیب پذیر اجتماعی خواسته پرداخت حداقل هزینه ای که برای امرار معاش فرد و خانواده او لازم است، را تضمین نماید.
برای مثال فرض قانوگذار در تبصره ۲ ماده ۹۶ قانون اجرای احکام این بوده که نظامیانی که در جنگ هستند دغدغه هزینه زندگی را نداشته باشند و به همین جهت حقوق آنها را غیر قابل توقیف اعلام کرده است واضح است که همین رویه در مورد تهاتر نیز مصداق دارد. زیرا بهر حال هزینه ماهیانه زندگی را از دسترس آنها خارج می سازد واینان دچار مشکل هزینه می شوند.
از سوی دیگر منطقی نیست که یک موسسه نتواند طلبی را که مدیون نزد او( بابت دستمزد )دارد توقیف نماید اما تهاتر آن جایز باشد همانطور که میزان معینی از حقوق قابل توقیف نیست قابل تهاتر نیز نمی باشد زیرا به همان نحو که توقیف آن موجب می شود که حداقل هزینه در اختیار شخص قرار نگیرد تهاتر آن نیز منجر به همان می شود. نمی توان گفت که در تهاتر، طلب شخص به او تأدیه می شود و در عین حال در جهت ایفای دین او مصرف می شود زیرا غرض قانون گذار این بوده که امور زندگی روزمره شخص دچار اختلال نشود و شخص برای هزینه های روزمره در آمد داشته باشد.
به طور خلاصه از آنجا که در این موارد، فرض قانون گذار پرداخت واقعی طلب به طلبکار بوده است تهاتر آن جایز نیست بنابراین یک اداره دولتی و یا شر کت خصو صی نمی تواند با استناد به این امر که کارمند او و معادل طلبی به اداره و یا شرکت بدهکار است و در نتیجه بین دو دین تهاتر صورت گرفته است.
در حقوق انگلیس رویه دادگاه این است که مطالبات مامورین و مستخدمین دولت بابت پرداخت حقوق ماهیانه و حقوق بازنشستگی، طلب متصدی حمل نقل به دلیل رعایت نظم و حمایت از این دیون و ممتاز قراردادن آنها در مقایسه با دیگر دیون از تهاتر استثناء شده و بر همین اساس هم طلب اولین دارنده اوراق بهادار در برابر صادر کننده و طلب متعهد اعتبار اسنادی، دیگر طلب های هستند که دین باید به صورت واقعی پرداخت شود.
در رویه دادگاه انگلیس این استدلال شده است که عدم تهاتر در این موارد به دلیل نص خاص و حمایت از این افراد در برابر طلب کار است و حفظ نظم اجتماعی در این موارد مقدم بر تهاتر است.
در این زمینه حتی گفته شده که توافق طرفین برای تهاتر در دیون با این منشا، با محدودیت روبه رو است و توافق طرفین بر تهاتر محدود به مقداری از این دیون است. مطابق باماده ۱۲۰۶ ق. م طلب زوجه از بابت نفقه طلب ممتاز بوده و در صورت ورشکستگی شوهر، زن مقدم بر غرماء خواهد بود. قرض قانون گذار در این مورد این بوده است که آن طلبکار مقدم بر سایرین طلب خود را وصول نماید واین هیچ ملازمه ای با غیر قابل تهاتر بودن آن ندارد. ^[۹۸]
از مقررات مربوط هم نمی توان این احراز کرد که در این موارد قانون گذار پرداخت واقعی دین را به طلبکار مد نظر داشته است. برای مثال به موجب بند الف ماده ۵۸ قانون اداره نصفیه وامور ورشکستگی، حقوق خدمه خانه برای مدت سه سال آخر قبل از توقف مقدم بر دیون دیگر باید پرداخت شود. براین اساس طلب خدمه باید مقدم بر طلب دیگران به او تأدید شود ولی این بدان معنی نیست که مدیون نیز به نوبه خود طلبی بر ذمه مخدوم داشت بین آن دو تماتر واقع نشود. البته در مورد نفقه مسئله قابل بررسی بیشتری است.
در حقوق انگلیس و در قوانین بیشتر کشور ها، مستثنی بودن نفقه از تهاتر مورد تصریح قرار گرفته است بر این اساس طلب همسر بابت نفقه از جمله طلب هائی محسوب شده است که حمایت از طلبکار در آنها لحاظ شده به این نحو که طلب باید به طوری واقعی به طلبکار پرداخت شود. ^[۹۹]
همانطور که ملاحظه می شود دین ناشی از نفقه دارای یک حمایت خاص از طرف قانون گذار است که دلیل آن هم حمایت از داین جهت به وجود نیامدن اختلال در زندگی روزمره وی و حفظ نظم جامعه است.
در حقوق ایران نیز اگرچه، نصی قانونی در این مورد وجود ندارد و ماده ۱۲۰۶ ق. م نیز صرفأ طلب مذبور را طلب ممتاز اعلام کرده و لذا غیر قابل تهاتر دانستن آن مشکل است. اما سزاوار اینست که دین مربوط به نفقه قابل تهاتر نباشد و زیرا طبیعت آن اقتضای پرداخت واقعی را دارد. ^[۱۰۰]
در فقه اسلام نیز مسئله تهاتر نفقه بطور مفصل مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. برخی وقوع تهاتر قهری را بین دو دین متقابل زوج (بابت نفقه) و زوجه ولو در صورت مقصر بودن زوجه، محتمل دانسته اند و مستثنی بودن مواد غذایی را منحصر به موردی ننموده اند که طلبکار بخواهد از محل آن طلب خود را استیفاء نماید و نه در موردی که بطور قهری ایفا محقق می شود.
برخی نیز در وقوع تهاتر در این فرض اشکال کرده اند و برخی تنها در فرض فقیر بودن زوجه و در موردی که قطع نفقه موجب اضرار به وی باشد تهاتر را منع کرده اند. بین این دو دین، بدون رعایت حال زوج تهاتر واقع نمی شود.
زیرا دین مربوط به نفقه اضعف است و لذا، مانند موردی است که جنس موضوع دو دین مختلف است برخی نیز گفته اند که برای وقوع تهاتر لازم است که یکی از دو دین مبتنی بر دفع حاجت وحفظ حیات نباشد در غیر اینصورت مقصودی که از وضع این حق مدنظر بوده است تضیع میشود. زیرا نفقه برای جبران فقر و نیاز به احیاء نفس در فرض قرابت واجب شده ولذا باید حکمت این حکم مد نظر قرار گیرد و نباید با جایز شمردن تهاتر این حکمت نقض گردد.
یکی دیگر از مواردی که قوانین بسیاری از کشور ها آن را از تهاتر مستثنی نموده اند مطالبات دولت بابت مالیات ها می باشد گرایش عمومی این است که مالیات باید به طور واقعی به دولت پرداخت گردد. ^[۱۰۱]
در حقوق انگلیس نیز مطالبات دولت بایت مالیات ها و هزینه ها از تهاتر استثناء شده اند هر چند این استثناء منطقی به نظر می رسد اما در حقوق ایران نصی خاصی در این مورد وجود ندارد و اصل نیز بر وقوع تهاتر بین دیون است اگر چه از آنجا که وصول و پرداخت دیون و مطالبات دولت تابع مقررات خاصی است به نظر می رسد که عملا در این مورد تهاتر صورت نگیرد. ^[۱۰۲]
یکی دیگر از مواردی که در آن بموجب قوانین بسیاری از کشورها پرداخت واقعی دین بر طلبکار مد نظر قرار گرفته است دین ناشی از خارج ساختن به نا حق مال از تصرف مالک می باشد به موجب این قوانین طلب هایی که ناشی از رفتار غیر قانونی بدهکار نسیب به طلبکار است. مانند طلبهای ناشی از شبه جرم کلاهبرداری یا نقض وظیفه امانتی، قابل تهاتر نمی باشد.
در حقوق انگلیس و به طور عمومی رژیم حقوقی کامن لا، شخصی که به ناحق دیگری رااز پول یا مال دیگری که متعلق به او باشد محروم ساخته است به عنوان امین قانونی(دارای ید ضمانی ) تلقی شده و متضرر یک حق عینی نبست به استراد پول یا مال ماخوذه دارد که قابل تهاتر نیست و لو آنکه طلب داین نیز بابت استراد پول باشد بر همین اساس نماینده ای که پول متعلق به اصیل را دریافت می دارد نمی تواند آن را با پولی که از اصل طلب دارد تهاتر کند زیرا حق اصیل به پولی که نزد او می باشد یک حق عینی است. ^[۱۰۳]
اما درمورد تلف عین، مالک مکلف به رد بدل آن می شود حال بین دین مدیون به داین و دین داین به مدیون بابت رد بدل شرایط تهاتر جمع باشد مطابق با قواعد عموی باید قاعدتاً بین آن دو تهاتر واقع شده و هر دو از طریق ایفای کلی ساقط شوند اما قانون گذار برای جلوگیری از طلبکارانی که علی رغم لزوم به توسل به مراجع قضایی خود راساً در صدد ایفای طلب برآیند تهاتر را منع کرده است با این تدبیر ایفای واقعی این را بر مدیون مورد نظر قرار داده است.
دین ناشی از عقد و ودیعه و عاریه نیز یکی دیگر از مورادی است که به موجب قوانین عرفی در حقوق انگلیس باید به طور واقعی به طلب کار ایفا گردد.
هر چند که در زمان انعقاد عقد بین داین و مدیون می توانند شرط کنند که دین بین آنها می تواند به صورت تهاتری نیز پرداخت شود. که این همان شرط مقدماتی برای وقوع تهاتر قراردادی است در صورت عدم اشتراط، برای وقوع تهاتر باید به دادگاه مراجعه کنند و در قالب دفاع در دعوی حقوقی تهاتر بین دیون خود را مطرح سازند.
در حقوق ایران مطابق با ماده ۲۹۶ ق. م بین دیون با هر منشائی که باشد تهاتر می شود و با توجه به اینکه حکم مذکور در مورد قبلی استثنائی بر قواعد عمومی می باشد و اعمال استثنا محتاج به نص خاص است چنین نصی در حقوق ایران وجود ندارد بنابراین باید گفت که مانعی برای تهاتر دین ناشی از خارج ساختن به نا حق مال از تصرف مالک یعنی دین با منشاء ضمان قهری و نیز دین ناشی از عقد ودیعه و یا عاریه وجود ندارد و باید گفت در این موارد وقوع تهاتر منافاتی با امانت ندارد زیرا در فرض تهاتر نیز داین از طریق تهاتر دینی را که وارد از محل طلبش ایفا می نماید و به طور کلی از آنجا که دلیلی بر لزوم پرداخت واقعی دین در این مورد وجود ندارد وقوع تهاتر بلامانع است.
فصل پنجم
آثار تهاتر و مسائل
آئین دادرسی مدنی
واقعیت این است که اثر تهاتر در حقوق ایران همان سقوط دو دین است در حقوق انگلیس نیز تهاتر را نوعی از پرداخت دانسته اند که در این پرداخت دین از بین می رود و تعهد، اجرا شده است که دارای آثار و شرایطی هم مانند تهاتر در ایران است. زوال تضمینات و قطع جریان مرور زمان از لوازم سقوط و اجرای دو دین هستند اما به جهت تبیین بیشتر مسئله آنها را به تفکیک در زمزه آثار تهاتر شرح خواهیم داد.
در این فصل ابتدا آثار تهاتر و سپس مسائل آئین دادرسی مورد بررسی قرار می دهیم. با تحقق تهاتر قهری آثار آن را میتوان موارد زیر دانست:
الف) سقوط دو دین
ب) زوال تضمینات
ج) قطع جریان مرور زمان
آثار تهاتر
۵-۱- سقوط دو دین
اولین اثر تهاتر، در تمام سیستم های حقوقی از بین رفتن دین است که این از بین رفتن یا در اثر ایفا است یا در اثر سقوط دین است.
در حقوق انگلیس اثر تهاتر ایفا است و تهاتر پرداخت تلقی می شود زیرا این اثر به دلیل توافق طرفین برای تهاتر است که به تهاتر جنبه پرداخت می دهد نه سقوط زیرا سقوط همان طور که از معنی آن بر می آید بدون اراده و توافق است ولی در این سیستم حقوقی تهاتر محتاج به اراده است.
بنابراین اثر تهاتر در حقوق انگلیس ایفای دو جانبه است که از لحاظ اراده، چه در مرحله دادرسی و چه تهاتر در روابط بین طرفین در اجتماع تقاضا یا خواست طرفین برای تهاتر الزامی است. تهاتر در این نوع اجرای تعهد است اما نه اجرای مادی بلکه اجرایی که با اراده افراد به صورت تهاتر در آمده است.
قانون مدنی ایران در ماده ۲۶۴ از تهاتر به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات نامبرده است با وقوع تهاتر بین دو دین متقابل، هر دو دین تا میزان کمترین آن دو ساقط می شوند بنابراین هر گاه مدیون پس از وقوع تهاتر درمقام تأدیه دین بر آید این یک ایفای ناروا است و می تواند آنچه را که تادیه کرده است مسترد دارد تهاتر در حکم ایفا است و لذا مانند وفای به عهد موجب سقوط دودین و بری الذمه شدن هم زمان هر دو مدیون می گردد.
نحوه سقوط دین موردی که در یک طرف دو یا چیز متضامن قرار دارند چنین است که باید بدهکار شدن داین به هر کدام از آنها دین ساقط می شود و در این صورت ذمه کلیه مدیونین در برابر داین بری می گردد و مانند آن است که یکی از مدیون دین داین را ایفا نموده باشد. واضح است که دراین مورد مدیون متضامنی که به موجب طلب او از داین، ذمه مدیونین بری شده است می تواند پس از کسر حصه خود از دین، بابت دینی که از طریق تهاتر ایفا نموده است بر سایر مدیونیی مراجعه نماید.
اما هر گاه دو یا چند مدیونی که در یک طرف واقع شده اند مسئولیت شان تضمانی نباشد بلکه مسئولیت نسبی داشته باشند بدهکار شدن داین به هر کدام از آنها تنها موجب سقوط تعهد همان مدیون می گردد و بررسی تطبیقی این مورد در بحث تقابل ذکر شد.
تهاتر موجب سقوط دو دین تا میزان کمترین آن دو می شود و ذمه دو مدیون نیز به همین میزان آزاد می گردد این تساقط از همان زمان تلاقی دودین واجد شرایط برای تهاتر صورت می گیرد.
در صورتی که دو دین مساوی نباشد از لحاظ مقدار تساقط دو دین مستلزم تجزیه دین است تجزیه ای که در وفای به عهد جایز شده است.