ظاهر دیدگاه های مبهم، شاید بر ماهیت قراردادی توافقات دستگاه اجرایی با مالکان دلالت داشته باشد؛ به طوری که میان «شرایط عمومی مربوط به تملک» و «قواعد تملک از طریق توافق» تفاوت گذاشته اند، بر ماهیت دو گانه ی این دو طریق تملک دلالت دارد؛ در یک جا دستگاه اجرایی با جلب توافق و نظر مساعد مالک اقدام می کند و در موضعی دیگر از قوه قاهره ی دولت بهره می‌برد ^[۸۷].

دیدگاهی که قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی را موجه تر و در انطباق بیشتری با شرع می‌داند، بیشتر به سود مالک می‌باشد؛ چرا که وفق این دیدگاه، قدرت مافوقی برای سلب مالکیت وی حداقل در مرحله ی ابتدایی اجرای طرح وجود ندارد و تملک دستگاه اجرایی از طریق توافق صورت می‌گیرد.

موافقان به قراردادی بودن توافقات شهرداری با مالکان اراضی و املاک به برخی مستندات به شرح زیر متوسل می‌شوند: قانون‌گذار انجام خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ مشخص نموده است، این قانون، نحوه ی خرید و تملک اراضی و املاک خصوصی افراد را که برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و یا نظامی دولت مورد نیاز است، تعیین می‌کند. قانون‌گذار مطابق این قانون جهت مالک شدن املاک خصوصی توسط دستگاه اجرایی دو شیوه در نظر گرفته است: نخست، «خرید» املاک یعنی استفاده از طریق توافقی؛ و در صورت عدم امکان، «تملک» اراضی مورد نیاز؛ اقدام اخیر حالت قهری داشته و با توجه به ماده ی ۸ قانون مذکور، منوط به وجود موانعی جهت حصول توافق است. لذا اصل اولیه در اجرای این قانون، معامله کردن و «خریداری» است؛ دستگاه های اجرایی می‌توانند در نتیجه ی تراضی، مالک اراضی و حقوق مورد نیاز خود گردد؛ نه آنکه مجاز باشد یک جانبه و قاهرانه اقدام به تملک نماید. در این فرض مالک می‌تواند با عدم پذیرش قیمت پیشنهادی، هرچند مقرون به صرفه بوده و حتی چندین برابر قیمت روز ملک باشد، از انجام معامله اجتناب ورزد؛ این امر مصداق آزادی اراده در امر قراردادها می‌باشد؛ چرا که به موجب این اصل، اشخاص آزاد هستند به هر شکل معقول که می خواهند با هم معامله نمایند و آثار آن را معین سازند؛ مگر مفاد تراضی آنان، به دلیل مخالفت با قانون، نظم عمومی و یا اخلاق حسنه، نامشروع باشد ^[۸۸]. ذیل ماده ی یک قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، دو عبارت «خرید» و «تملک» در کنار یکدیگر به کار رفته است؛ که مؤیدی بر استنباط فوق می‌باشد.

همچنین در ادامه مطالب فوق، لازم به خاطر نشان است که در ماده ی ۳ قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی از عبارات «بهای عادله» و «خسارت مالکان » عنوان شده است. آنچه از این دو عبارت به ذهن متبادر می شود، یکی خرید ملک و دیگری، مسئولیت مدنی است. «بها » در فرضی پرداخت می شود که قرارداد معوضی وجود داشته و طرفین به قیمت معینی تراضی کرده باشند؛ «خسارت» هنگامی مطرح است که بدون وجود قراردادی، از فعل یا ترک فعل شخص، به مالک ضرری وارد شده باشد. به قرینه ی مندرج در ماده ی ۳ که مقرر می‌دارد: «چنانچه مبلغ مورد معامله یا خسارت هر یک از مالکین، بیش از یک میلیون ریال باشد بهای خرید ملک یا میزان خسارت و انجام معامله باید به تصویب هیئت مقرر یا انجمن شهر (شورای شهر) ‌در مورد شهرداری ها برسد. »، مشخص می شود که دستگاه اجرایی باید با مالک وارد معامله شده و با رضایت و توافق وی اراضی موضوع طرح را به دست آورند. در تبصره ی ۲ ماده ی ۳ این قانون نیز بحث از «خرید» است و دستگاه های اجرایی پس از حصول توافق مکلف است ظرف سه ماه اقدام به خرید ملک کرده یا انصراف خود را از خرید و تملک اعلام نماید.

از سوی دیگر، در ارتباط با تبصره ی ۲ ماده ی ۵ قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی ^[۸۹]، امکان پرداخت حقوق زارعین ملک را پیش از انجام «معامله» در نظر دارد. ظاهر این تبصره مبین انعقاد قرارداد مملک میان دستگاه اجرایی و مالک در وهله ی نخست است. واژه ی معامله ذیل تبصره ی ۵ ماده ی ۵ نیز تکرار شده است: «نصف هزینه کارشناسی پرداخت شده که به عهده مالک می‌باشد در هنگام انجام معامله از ارزش ملک کسر می‌گردد.»

اصل احترام مال مردم (تنها روایتی که دلالت صریحی بر این قاعده دارد، روایت اب یبصیر می‌باشد: قال رسول الله (ص): «سباب المؤمن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیه و حرمه ماله کحرمه دمه » ^[۹۰].) و ضرورت رعایت آن که مورد توجه شارع مقدس است، مستلزم این مهم است که در صورت نیاز دستگاه های اجرایی از جمله شهرداری ها به اراضی و املاک و ابنیه یا سایر حقوق اشخاص حقیقی و یا حقوقی، این دستگاه‌ها باید اقدام به خرید یا جلب توافق و رضایت مالک یا مالکان نموده و صرفاً از این طریق نیاز خود را برطرف کنند. «معنای احترام جز این نیست که مال مسلمان همچون مباحات اولیه نیست، که دارای هیچ گونه حرمتی نباشد، و هرکس بتواند بر آن استیلا یابد و یا با قهر و زور از آن استیفا کند ^[۹۱].» مردم بر مال خود مسلط اند و می‌توانند در آن تصرفات حقوقی یا مادی انجام دهند یا از هر گونه تصرفی خودداری نمایند. «جنبه ی سلبی قاعده سلطنت نیز ‌به این معنا است که دیگران در اموال مالک بدون اذن و رضایت او، حق مداخله و تصرفی ندارند و چنین تصرفی دارای ضمانت اجرای تکلیفی و وضعی است.^[۹۲] »

به نظر می‌رسد قوانین مربوط به تملک نیز با پیروی از این قاعده ی فقهی در موارد متعددی از عبارات معامله، توافق، خرید و مانند آن بهره برده اند؛ امری که بیانگر حکومت اصل آزادی اراده و به تبع آن اصل آزادی قراردادها است ^[۹۳].

بند دوم: نظریه ی تملک بودن توافقات و مستندات آن

قانو نگذار در ماده ی یک قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، با شرایطی خرید و تملک اراضی مورد نیاز دستگاه اجرایی از جمله شهرداری ها را مجاز دانسته است. به موجب این ماده، اولاً، دستگاه اجرایی در فرضی دارای حق خرید و تملک اراضی متعلق به مردم است که دارای برنامه هایی باشد که اجرای به موقع آن برای امور عمومی و امنیتی دستگاه ضروری باشد؛ ثانیاًً، این ضرورت به تأیید و تصویب بالاترین مقام دستگاه اجرایی رسیده باشد؛ ثالثاً، بودجه ی آن نیز قبلاً تأمین شده باشد؛ و رابعاً، به موجب ذیل ماده ی یک قانون یاد شده، اقدام به خرید و تملک وفق مقررات مندرج در این لایحه ی قانونی صورت گیرد.

با توجه به ماده فوق ذکر و مقایسه ی آن با قواعد عام قراردادها، تفاوت این نهاد حقوقی با دیگر نهادهای مشابه آشکار می شود. در بیع یا سایر عقود معوض، خریدار به هنگام خرید می‌تواند بیع را نسیه انجام دهد؛ در حالی که حسب ظاهر ماده ی یک این قانون، دستگاه اجرایی و شهرداری باید پیش از اقدام به خرید (تملک)، اعتبار آن را تأمین کرده باشد؛ در واقع، خریداری ملک بدون تأمین اعتبار لازم، تخلف از مقررات قانونی است که ضمانت اجرای آن ابطال اقدامات تملکی است ^[۹۴].