بدین ترتیب کنوانسیون ضمن ارائه روش های تمثیلی برای ارزیابی خسارات وارده در نهایت با ارجاع به ماده ۷۴ امکان مداخله و اظهارنظر دادگاه یا دیوان داوری را در ارزیابی هرگونه خسارت وارده محفوظ میداند.

مستنبط از مجموعه مقررات کنوانسیون بیع بین المللی در زمینه جبران خسارات وارده آن است که اولاً استفاده از حق فسخ، به هیچ وجه منافاتی با حق توسل به مطالبه خسارت وارده طبق مواد ۷۴ تا ۷۶ کنوانسیون ندارد و این دو طریقه به طور همزمان برای جبران کامل خسارت وارده با هم قابل جمع هستند مبنای مسئولیت متعهد در جبران خسارات وارده مبتنی بر قرارداد است و نه ضمان قهری، لذا نیازی به اثبات تقصیر طرف مختلف نیست. البته چنانچه متعهد بتواند ثابت کند که علت نقض تعهد حادثه خارجی اجتناب ناپذیری است که به او ارتباط ندارد (فورس ماژور ) از جبران خسارات وارد معاف خواهد بود و از طرف دیگر در ارزیابی خسارات وارده، کنوانسیون ضمن ارائه طرق تمثیلی و متداول در بازرگانی بین المللی نهایتاً احکام خود را به صورت انعطاف پذیر تنظیم نموده و راه را برای مداخله و اظهار نظر مقام رسیدگی کننده اعاده از دادگاه یا دیوان داوری بازگذاشته تا بدین طریق حق جبران خسارت وارده به زیان دیده را محترم شمارد.
در حقوق ایران علیرغم فقدان متن قانونی روشن راجع به امکان جبران این خسارتها بویژه جمع آنها با حق فسخ و رویه موسوم در محاکم که عملاً به پرداخت این قبیل خسارتها نداده و به بهانه های مختلف، نظیر این که تحمل نتیجه تورم و سیاستهای اقتصادی دولت بر عهده طرف قرارداد و یا این که رابطه علیت بین نقض تعهد فروش مال به قیمت ارزانتر در زمان بعد یا خرید آن به قیمت گرانتر بعد از فسخ عقد ضعیف می باشد و از صدور حکم به نفع خواهان دعوی جبران خسارت وارده امتناع می نمایند معهذا به نظر میرسد از نظر علمی و تحلیل حقوقی این خسارت ها قابل جبران هستند زیرا اولاً ورود خسارت در این موارد غیر قابل انکار است و رابطه سببیت عرفی، با نقض عهد طرف مقابل نیز به راحتی قابل قبول است و بدین ترتیب تردیدی در امکان محکوم کردن وی به پرداخت خسارت ناشی از نقض عهد باقی نمی ماند و فسخ عقد که به منظور جلوگیری از ورود خسارت بیشتر و خاتمه دادن به حیات حقوقی عقد به زیاندیده داده شده منافاتی با حق او در مطالبه سایر خسارات وارده ندارد.

مبحث دوم: شرایط فسخ

با امعان نظر به تعریف فسخ که قبلاً ارائه گردید، شرایط و ارکان فسخ را به ترتیب زیر بیان می دارد:

گفتار اول: قصد انشاء

انشاء فسخ که فی الواقع با اراده ذوالخیار واقع می گردد ازجمله شرایط اصلی فسخ استو به بیان دیگر اعمال فسخ قراردا د مستلزم وجود قصد انشاء می باشد زیرا در زمره ایقاعات محسوب و به نوعی عمل حقوقی تلقی می شود. ذوالخیار باید انتفاء قرار داد را اراده کند و چنانچه به قصد شوخی یا سهواً فسخ قرارداد را اعمال نماید، عمل او موجب انحلال عقد نخواهد شد^[۱۵].
اگرچه مقنن صریحاً از ضرورت وجود قصد انشاء در اجرای فسخ سخنی به میان نیاورده ولی این امر به دلیل بداهت موضوع بوده است. مسلماً ایقاع که یک عمل حقوقی یک طرفه است مستلزم وجود قصد انشاء است و الا به هیچ نحوی اجرا نخواهد شد. چنانچه حق با عملی، ایقاع محسوب گردد، لاجرم باید قصد انشاء را جزء ارکان آن به شمار آورد در غیر این صورت نباید آن را عمل حقوقی پنداشت. درخصوص ایقاعات ومصادیق آنها، عده ای از نویسندگان حقوق مدنی مبادرت به احصاء و شمارش آنها نموده و ظاهراً به نظر می رسد که برخی از این موارد را به اشتباه به عنوان ایقاع معرفی نموده اند منجمله آباد نمودن زمین، حیازت مباحات، شکار حیوان و صید ماهی را من باب مثال متذکر شده اند^[۱۶].
ابتدا در مقابل چنین مثالهایی و شمول عنوان ایقاع برعناوین حقوقی مزبور، می توان موضوع گرفته ومدعی شد که اگرچه حیازت مباحات باتوجه به مادتین ۴۰ و ۱۴۰ قانون مدنی از اسباب تملک و سبب مملکه محسوب می شود لکن این امر به این معنا نیست که لزوماً کلیه اسباب تملک و اساساً همه اعمال انسان، تحت شمول اعمال حقوقی قرار دارد. زیرا اعمال حقوقی تنها شامل عقود و ایقاعات است و لاغیر.
اعمالی از قبیل حیازت مباحات و شکار حیوانات، ظاهرا عمل مادی به حساب می آیند نه عمل حقوقی. شاید اطلاق عنوان ایقاع بر حیازت مباحات، عنوان مناسب و به جا نباشد چرا که ایقاعات همانند عقود، واجد ماهیت اعتباری هستند که عمدتاً از امور واقعی تبعیت می کنند و بعضاً از امور غیر واقعی و ذهنی.
حیازت مباحات با عمل مادی فاعل خود واجد آثار حقوقی می گردد که از طرف قانون بر آن بار می شود لکن عمل حقوقی با یک یا چند اراده واقع، که ابتدا جنبه اعتباری و ذهنی دارد و پس از ایجاد، آثار حقوق خود را به جا می گذارد. اگر این گونه مصادیق، عمل حقوقی محسوب شود، پس موارد مشمول الزامات خارج از قرارداد از قبیل اتلاف و غصب و تسبیب را هم باید عمل حقوقی تلقی نمود. و حال آن که بدون شک بی اعتبار ی این فرض آشکار و روشن است. فی الواقع اتلاف و استیفاء و تسبیب و غصب را باید در زمره وقایع حقوقی به شمار آورد نه عمل حقوقی.
علیرغم این که با استدلال فوق، حیازت مباحات و دیگر موارد مطروحه را از قلمرو ایقاعات خارج نمودیم ولی به نظر می رسد که واقعیت امر چیز دیگری است. به عبارت دیگر هر چند که در ظاهر قضیه،مصادیق معنونه به عنوان عمل مادی محسوب می گردد اما در واقع آن چیزی که باعث می شود، این دسته از اعمال ایقاع محسوب گردند، قصد انشاء صاحبان آنها است. قطعاً صرف عمل مادی در این دسته از امور موجب مالکیت شخصی که حیازت مباحات می نماید و یاشکارچی و یا ماهیگیر نمی شود. بلکه به همراه صید وحیازت، قصد تملک فاعل عمل است که به عمل فیزیکی او ماهیت حقوقی ایقاع می بخشد و تملک را ایجاد می نماید.
قانون مدنی ایران دقیقاً در باب احیاء اراضی موات ومباحه و حیازت مباحات صریحاً متذکر قصد تملک و قصد حیازت گردیده است. ماده ۱۴۳ ق.م اشعار می دارد که: «هرکس از اراضی موات ومباحه قسمتی رابه قصد تملک احیاء کند مالک آن قسمت می شود.» و ماده ۱۴۹ ق.م نیز مقرر داشته که: «هرگاه کسی به قصد حیازت میاه مباحه نهر یامجری احداث کند آب مباحی که در نهر یا مجرای مزبور وارد شود ملک صاحب مجری است و بدون اذن مالک نمی توان از آن نهری جدا کرد یا زمینی مشروب نمود.»
موارد فوق نشان می دهد که اصولاً هر ایقایی باید با قصد انشاء اجرا شود تا منشأ اثر گردد. پر واضح است که فسخ نیز هماند دیگر ایقاعات باید با قصد انشاء اعمال و به مرحله اجرا گذارده شود و الا هیچ گونه تاثیری در انحلال عقد نخواهد داشت.

گفتار دوم: رضا

رضایت فسخ کننده نیز از شرایط صحت فسخ است و فسخی که از روی اجبار واکراه صورت گیرد، باطل است چرا که برخلاف اعمال حقوقی دو طرفه مانند عقود و قراردادها، فقدان رضا در ایقاعات موجب بطلان آن می گردد نه عدم نفوذ. به همین لحاظ رضایت بعدی مکره در فسخ، سبب وقوع و تحقق آن نخواهد شد. زیرا عدم نفوذ اختصاص به عقد داشته و در موارد منصوص مانند عقد فضولی و اکراه در انعقاد قرارداد، با الحاق اجازه ملک یا مکره موجب تنفیذ و نفوذ عقد می گردد.
اما در ایقاعات و به ویژه در بحث مورد نظر ما یعنی حق فسخ، چنین جوازی از سوی قانونگذار دیده نمی شود. مضافاً این که اصولا در تحقق و اجرای هر عمل حقوقی، وجود تمام ارکان و شرایط قانونی، از لوازم تأثیر عقد یا ایقاع است.لهذا چنانچه عمل مزبور فاقد یکی از شرایط متصوره قانونی باشدباید در ایجاد وتاثیر عمل حقوقی موردنظر تردید نمود. مگر آن که قانون، تاسیس حقوقی مفروض را از اصل فوق مستثنی کرده باشد.

گفتار سوم: اهلیت

صاحب خیار بدون داشتن اهلیت، قانوناً قادر به انحلال عقد نخواهد بود چراکه دارا بودن اهلیت استیفاء مطابق مدلول قسمت دوم ماده ۹۵۸ ق.م از شرایط لایتجزای اجرای حق میباشد. علیهذا چنانچه ذوالخیار بدون اهلیت اقدام به اعمال حق فسخ خود نماید، عمل اوکان کم یکن تلقی می شود.
ماده۹۵۸- هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچکس نمیتواند حقوق خود را اجرا کند مگراینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد.
اهلیت اجراء ویژگی و خصیصه ای است که هر شخصی باید برای تصرف درحقوق واموال خود، آن را دارا باشد. مهم آن است که ذی حق فسخ درزمان اجرای آن، دارای اهلیت باشد.

گقتار چهارم: وجود عقد

فسخ صرفاً در انحلال قراردادها کاربرد دارد. بعضی ایقاعات را نمی توان با فسخ منحل نمود. از این عبارت نباید نتیجه گرفت که خاتمه قرارداد صرفاً با عمل فسخ امکان پذیر است چرا که قرارداد، با اقاله،انفساخ قانونی ( ماده ۳۸۷ ق.م) یا رجوع (ماده ۸۰۳ ق.م) و یا ایفاءتعهد نیز از هستی ساقط می گردد.
ماده۳۷۸- اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را بمیل خود تسلیم مشتری نماید حق استرداد آنرا نخواهد داشت مگر به موجب فسخ در مورد خیار.
ماده۸۰۳- بعد از قبض نیز واهب میتواند به ابقاء عین موهوبه از هبه رجوع کند مگر در موارد ذیل :
۱- در صورتی که متهب پدر یا مادر یا اولاد واهب باشد.
۲- در صورتی که هبه معوض بوده و عوض هم داده شده باشد.
۳- در صورتی که عین موهوبه از ملکیت متعب خارج شده یا متعلق حق غیر واقع شود خواه قهراً مثل اینکه متهب به واسطه فلس مهجور شود خواه اختیاراً مثل اینکه عین موهوبه به رهن داده شود.
بنابراین استفاده از حق فسخ منحصرا در عقود و قراردادها صورت می گیرد. بدیهی است عقودی را می توان بواسطه حق فسخ منحل نمود که به نحو صحت ایجاد شده باشد به عبارت دیگر تنها عقد صحیح را می توان فسخ نمود و الا چنانچه عقد،باطل باشد، اساساً به آن عنوان عقد اطلاق نخواهد شد. مضافاً این که عقود باطل هیچ گاه مولد حق فسخ نخواهند بود تا این که به واسطه فسخ مشروط با مفروض قانونی، قابلیت انحلال داشته باشند. اما درخصوص عقد غیر نافذ، باید گفت که چون عقدمزبور فاقد اثر است، حق فسخ ناشی ازآن نیز که از آثار عقد به حساب می آید، نمی تواند تاقبل از تنفیذ و اجازه مالک، محقق شده و قابل اجرا باشد.

گفتار پنجم: اراده معین

تعلق اراده ذوالخیار نسبت به قرارداد مورد نظر، از دیگر شرایط فسخ است به عبارت دیگر چنانچه طرفین قرارداد بیع، طرفین عقود متعدد دیگری از قبیل رهن، صلح یا اجاره و یا بیع نیز باشند و در همه آنها ذوالخیار، واجد حق فسخ نیز باشد، اعمال اراده فسخ باید مشخصاً به یکی از عقود منعقده تعلق گیرد تا بتواند منشاء آثار شود و الا به دلیل اصل لزوم قراردادها به حکایت ماده ۲۱۹ ق. م و همچنین اصل استصحاب، باید بقاء و موجودیت قراردادها را ثابت و لازم فرض نمود. به همین لحاظ برای جلوگیری از اصل فوق لازم است که ذی حق فسخ مشخصاً تعیین نماید که اراده فسخ وی به کدامیک از عقود منعقده با من علیه الخیار تعلق گرفته است^[۱۷].

مبحث سوم: مبانی نظریه نقض احتمالی قرارداد

آنچه مسلم است نهادی که در نظام کامن لا تثبیت شده و در کشورهای مختلف جایگاه خود را پیدا نموده و در قوانین معتبر بین المللی تصویب شده است بدون سبب، مبنا و پشتوانه منطقی و حقوقی نبوده است، اما باید دید که آیا این قاعده با مبانی حقوقی ما نیز قابل توجیه و پذیرش است، یا خیر ؛ در حقوق ایران و اسلام، نهادهایی وجود دارد که بر مبنای آن می توان نظریه نقض احتمالی را توجیه کرد که در ذیل آن را بررسی می کنیم.

گفتار اول: تخلف از شرط ضمنی قرارداد

یکی از مهمترین مبانی حقوقی که بر اساس آن می توان نظریه نقض احتمالی قرارداد و ضمانت اجراهای آن را توجیه کرد، این است که نقض زود هنگام قرارداد توسط متعهد، نقض یک تعهد حال و بالفعل و به عبارتی نقض یک شرط ضمنی تلقی شود. در قرارداد این شرط ضمنی وجود دارد که طرفین نباید مرتکب عملی گردند که مانع اجرای قرارداد شود. این وظیفه که با توجه به اصل حسن نیت تحمیل  می شود، مستلزم این امر می باشد که طرفین قرارداد هر امری را که به صورت معقول جهت قابلیت اجرای قرارداد لازم است انجام دهند. زمانی که متعهد اعلام می نماید، یا به طریقی محرز می شود که او پایبند به قرارداد نیست و در  سررسید به تعهداتش عمل نخواهد کرد، در همان لحظه قرارداد نقض شده و انتظار برای موعد اجرای تعهد، دیگر موضوعیتی نخواهد داشت. بر اساس این دیدگاه در هر قرارداد این شرط ضمنی وجود دارد که طرفین تعهد نموده اند تا به رابطه قراردادی فی ما بین آسیبی نرسانند و به اصطلاح به آن پایبند باشند. شرط ضمنی مدلول التزامی الفاظ قرارداد است که به حکم عقل، قانون یا عرف لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است و از آنجا که مفاد شرط، مدلول التزامی کلام آنان است و از راه های فرعی فوق احراز می شود، توجه و آگاهی از آن ضرورت ندارد و دو طرف اگر بیان مخالفی نکنند، پایبند مدلول کلام خود هستند. ممکن است بر این نظریه انتقاد شود که نقض یک شرط ضمنی در واقع نقض واقعی قرارداد است نه نقض احتمالی. در پاسخ به این ایراد می توان گفت که اگر چه در این حالت اعمال نظریه بر پایه نقض واقعی می باشد اما اساس و ریشه این نقض واقعی، قبول نقض احتمالی قرارداد در آینده است و طریقی است برای پذیرش آثار نظریه نقض احتمالی و این نه تنها ایرادی ندارد، بلکه پذیرش نظریه را در حقوق ما تسهیل می کند.

گفتار دوم: قاعده لاضرر

وجوب دفع ضرر محتمل ( به حکم عقل و قاعده لاضرر ) را می توان از دیگر مبانی حقوقی نظریه نقض احتمالی قرارداد دانست. التزام و پایبندی یک طرف به قرارداد که در آینده ای نزدیک توسط طرف مقابل نقض خواهد شد مستلزم ضرر برای طرفین یا دست کم متعهدله است. اما سئوالی که در این باب مطرح می شود این است که آیا ادله قاعده لاضرر شامل ضررهای محتمل نیز می شود ؟ و آیا راهی برای جبران ضررهای آتی نیز وجود دارد ؟
در پاسخ باید گفت که ضرر امری عرفی است و از این رو باید در هر موردی به عرف مراجعه کرد و هر آنچه عرف، ضرر بداند اعم از اینکه تلف مال یا تفویت منافع آتی و یا کسر اعتبار و یا از دست دادن موقعیت جهت کسب سود باشد، ضرر محسوب می شود و قابل جبران است. به همین جهت در مقررات قبلی عدم النفع و زیان های آتی، مسلم و قابل جبران دانسته شده بود، اگرچه در ق. آ. د. م. جدید به دلیل شهرت فقهی که بر خلاف آن است قابل جبران دانسته نشده است.
در نظریه نقض احتمالی نیز، پیش بینی نقض قرارداد در واقع پیش بینی ضرر قریب الوقوع است، این ضرر که عرف نیز آن را مسلم می داند، نباید بدون جبران باقی بماند و پیشگیری از آن عقلایی ترین شیوه جبران به نظر می رسد. به تعبیر پروفسور وینتروپ « عدم اعطای حق اعمال ضمانت اجراهای نقض احتمالی قرارداد و انتظار جهت نقض واقعی آن همانقدر صلح طلبانه است که بیان داریم، یک کشور حق هیچ گونه اقدامی جهت دفاع از خود را ندارد و باید منتظر بماند تا عملاً مورد حمله واقع شده و به وسیله دشمن اشغال گردد ».

گفتار سوم: عرف و عادت

عرف از این لحاظ دارای اهمیت است که منبع قابل اعتمادی برای تبیین مفاد قراردادها و تعهدات طرفین، به ویژه در  قراردادهای بازرگانی است. بر این اساس عرف و عادت که طرفین به طور صریح یا ضمنی به آن ارجاع می کنند و یا بر آنها تحمیل می شود ( م. ۳۵۶ ق. م. ) خلأهای قراردادی را پر و اراده طرفین را تکمیل می کند. نقش فوق العاده عرف و عادت در حوزه حقوق قراردادها انکارناپذیر است. قانونگذار ایران در موارد متعدد، به عرف استناد نموده و لزوم پایبندی به عرف را مقرر داشته است ( مواد ۲۲۰، ۲۸۰، ۳۴۴، ۳۵۶، ۳۵۸، ۳۷۵، ۳۸۲، ۴۸۶ ق.م ). حق تعلیق یا فسخ قرارداد در فرضی که متعهدله دلیل مسلمی بر عدم انجام تعهد از سوی متعهد دارد، یا متعهد صریحاً عدم انجام تعهد را اعلام می کند، امری متعارف و معقول است که بنای عقلا نیز آن را تأیید می کند و به نظر می رسد، در حال حاضر که ایران عضو کنوانسیون وین نمی باشد حداقل بتوان مقررات کنوانسیون را به عنوان عرف مدون مورد پذیرش قرار داد و با استناد به مواد ۲۲۰ و ۲۲۵ ق. م. که معرف انعطاف پذیری حقوق ایران است از این حق بهره مند شد.^[۱۸]

گفتار چهارم: اقاله

از آنجاییکه مطابق بند ۳ ماده ۷۲ کنوانسیون بیع بین المللی از مواردی که سبب اعمال ضمانت اجرای نقض احتمالی  می گردد، اعلام متعهد بر عدم ایفای قرارداد در موعد مقرر است، می توان گفت که از دیگر مبانی حقوقی نظریه نقض احتمالی این است که رد قرارداد از سوی متعهد، ایجابی برای اقاله و تفاسخ قرارداد است. به عبارت دیگر، نقض قرارداد علت تامه جهت فسخ نیست بلکه به منزله ایجاب برای پایان دادن به توافق قبلی و در یک جمله مقدمه ای برای اقاله است و طرف مقابل می تواند با قبول آن، قرارداد را اقاله نموده و در صورت عدم قبول، قرارداد به اعتبار خود باقی بماند.^[۱۹]
ماده ۷۲

1. 1. هرگاه پیش از تاریخ اجرای قرارداد معلوم شود که یکی از طرفین مرتکب نقض اساسی قرارداد خواهد شد طرف دیگر می تواند قرارداد را باطل اعلام نماید.

1. 1. طرفی که قصد اعلام بطلان دارد چنانچه وقت اقتضا کند مکلف است اخطار متعارفی به طرف دیگر بدهد تا برای او این امکان فراهم شود که اطمینان کافی جهت ایفای تعهدش بدهد.

1. 1. چنانچه طرف دیگر اعلام کرده باشد که تعهدات خود را اجرا نخواهد کرد, الزامات مذکور در بند پیشین منتفی خواهند بود.

از شرایط تحقق اقاله وجود قصد و رضای طرفین است. در حالیکه در نقض احتمالی قرارداد، طرف خطاکار اگر نه در تمام موارد، اما در اکثر موارد، قصد ایجاب اقاله را ندارد و این یکی از انتقاداتی است که می توان بر این نظریه وارد نمود. از سوی دیگر از آثار اعمال فسخ قرارداد حق مطالبه خسارت است، در حالیکه در اقاله، تراضی دو طرف عقد برای انحلال رابطه حقوقی سابق و زوال آثار آن در آینده است و جایی برای دعوای خسارت در این تراضی باقی نمی ماند، مگر اینکه در حین اقاله شرط نمایند که، طرف ایجاب کننده مسئول خساراتی باشد که در اثر اقاله به زیان دیده وارد می شود.